Höhere Gewalt ist das unvorhersehbare, unabwendbare und äussere Ereignis, das die Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung verhindert. Im Schweizer Recht ist dieses Konzept hauptsächlich in Art. 119 OR verankert, der die nicht schuldhafte Unmöglichkeit der Erfüllung regelt. Im Gegensatz zu anderen Rechtssystemen verwendet das Schweizer Recht den Begriff «höhere Gewalt» im Obligationenrecht nicht und verfolgt einen Ansatz, der auf dem Begriff der objektiven Unmöglichkeit basiert. PBM Avocats in Genf und Lausanne berät seine Mandanten bei der Ausarbeitung angepasster Vertragsklauseln und bei den zu verfolgenden Strategien im Falle eines störenden Ereignisses.
Die Unmöglichkeit der Erfüllung gemäss Art. 119 OR
Art. 119 OR bestimmt, dass die Verpflichtung erlischt, wenn die Erfüllung infolge von Umständen, die dem Schuldner nicht zur Last fallen, unmöglich geworden ist. Diese Bestimmung stellt drei kumulative Voraussetzungen auf, damit der Schuldner befreit wird:
- Unmöglichkeit: die Erfüllung der Leistung ist objektiv und absolut unmöglich, nicht nur schwieriger oder kostspieliger;
- Nachträglichkeit: die Unmöglichkeit ist nach dem Vertragsschluss eingetreten; wenn sie vorher bestand, ist Art. 20 OR anwendbar (Nichtigkeit des Vertrags);
- Nichtimputabilität an den Schuldner: die Unmöglichkeit ergibt sich nicht aus einem Verschulden oder einer Nachlässigkeit des Schuldners.
Wenn diese drei Voraussetzungen erfüllt sind, erlischt die Verpflichtung des Schuldners ohne Entschädigung. In synallagmatischen Verträgen (mit gegenseitigen Verpflichtungen) sieht Art. 119 Abs. 2 OR eine symmetrische Regel vor: Wenn eine synallagmatische Verpflichtung wegen nicht schuldhafter Unmöglichkeit erlischt, erlischt auch die entsprechende Gegenleistung. Der Gläubiger, der bereits bezahlt hat, kann daher seine Leistung zurückverlangen.
Die Unterscheidung zur blossen Erfüllungsschwierigkeit
Ein häufiger Fehler ist die Verwechslung von Unmöglichkeit (die den Schuldner befreit) mit blossen Schwierigkeiten oder erhöhten Kosten (die ihn nicht befreien). Im Schweizer Recht gilt:
- Wenn die Leistung rechtlich oder physisch für jedermann unmöglich ist (Zerstörung der verkauften Sache, gesetzliches Verbot), ist Art. 119 OR anwendbar;
- Wenn die Leistung nur kostspieliger oder schwieriger ist (Rohstoffpreissteigerungen, logistische Schwierigkeiten), bleibt der Schuldner zur Erfüllung verpflichtet;
- Der Konkurs oder die Insolvenz des Schuldners ist keine Unmöglichkeit im Sinne von Art. 119 OR; der Schuldner bleibt verpflichtet und haftet.
Vergleich der Systeme: Art. 119 OR vs. Vertragsklausel
| Kriterium | Art. 119 OR (gesetzlich) | Vertragliche Klausel höherer Gewalt |
|---|---|---|
| Auslösung | Absolute objektive Unmöglichkeit | Aufgelistete oder definierte Ereignisse (flexibler) |
| Wirkung | Erlöschen der Verpflichtung | Aussetzung möglich, dann Kündigung |
| Mitteilung | Keine gesetzliche Fristanforderung | Vertragliche Frist (z.B. 48 Stunden) |
| Anzahlungen | Rückerstattung (ungerechtfertigte Bereicherung) | Gemäss Klausel (ganz oder anteilig) |
| Rechtssicherheit | Gering (richterliche Beurteilung) | Hoch (Ereignisliste) |
Ausarbeitung einer wirksamen Klausel über höhere Gewalt
Um die Unsicherheit von Art. 119 OR zu beheben, sieht die Vertragspraxis in der Schweiz häufig eine Klausel über höhere Gewalt vor. Eine gut ausgearbeitete Klausel enthält in der Regel:
- Eine Definition der höheren Gewalt (unvorhersehbares, unvermeidliches, ausserhalb der vernünftigen Kontrolle der Parteien liegendes Ereignis);
- Eine nicht erschöpfende Beispielliste: Krieg, Terrorismus, Aufstand, Naturkatastrophe, Epidemie, behördliche Entscheidung, Generalstreik, Embargo;
- Eine Pflicht zur raschen Mitteilung (häufig 48 bis 72 Stunden) mit Beschreibung des Ereignisses und Schätzung seiner Dauer;
- Eine Regelung zur Aussetzung der Verpflichtungen während der Dauer des Ereignisses, mit entsprechender Verlängerung der Fristen;
- Ein Kündigungsrecht, wenn das Ereignis länger als einen bestimmten Zeitraum andauert (häufig 30 bis 90 Tage);
- Klare Regeln über die Rückerstattung bereits erbrachter Leistungen im Falle der Kündigung.
Störende Ereignisse in der Schweiz: einige praktische Situationen
Die Vertragskündigung unter Berufung auf höhere Gewalt ist in mehreren Branchen häufig:
- Bauwesen: Verzögerungen durch extreme Witterungsverhältnisse, unvorhergesehene behördliche Beschränkungen, Materialmangel durch globale Krisen;
- Internationaler Handel: Embargos, Grenzschliessungen, Einstellung des Seetransports;
- Veranstaltungen: Versammlungsverbote, Naturkatastrophen, die die Durchführung der Veranstaltung unmöglich machen;
- IT-Verträge: grosse Cyberangriffe, die die Systeme des Dienstleisters lahmlegen.
In jeder Situation ist die zentrale Frage, ob das Ereignis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorhersehbar war. Ein im Januar 2021 mitten in der Pandemie unterzeichneter Vertrag kann die Pandemie nicht als unvorhersehbare höhere Gewalt für die zu diesem Zeitpunkt eingegangenen Verpflichtungen geltend machen.
Häufige Fragen zur höheren Gewalt im Schweizer Recht
Stellt die COVID-19-Pandemie im Schweizer Recht einen Fall höherer Gewalt dar?
Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage noch nicht abschliessend geäussert. Die Schweizer Doktrin ist gespalten. Ein Teil ist der Ansicht, dass die Pandemie und die daraus folgenden staatlichen Massnahmen ein zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unvorhergesehenes Ereignis darstellen können (für Verträge, die vor März 2020 abgeschlossen wurden), aber die Unmöglichkeit der Erfüllung muss absolut sein, um den Schuldner zu befreien. In vielen Fällen war die Erfüllung nicht unmöglich, sondern nur schwieriger oder kostspieliger, was gemäss Art. 119 OR nicht ausreicht. Vertragsklauseln über höhere Gewalt, die vor der Pandemie verfasst wurden, verdienen eine Einzelfallanalyse.
Was ist der Unterschied zwischen subjektiver und objektiver Unmöglichkeit?
Objektive Unmöglichkeit bedeutet, dass niemand die Leistung erbringen kann (das verkaufte Gut ist zerstört, das Gesetz verbietet jede Lieferung). Subjektive Unmöglichkeit bedeutet, dass der Schuldner aus persönlichen Gründen nicht leisten kann (Krankheit, Konkurs), ein anderer aber hätte leisten können. Im Schweizer Recht befreit Art. 119 OR den Schuldner nur bei objektiver Unmöglichkeit. Subjektive Unmöglichkeit bleibt grundsätzlich ein Verschulden des Schuldners, das seine Haftung begründet.
Kann eine vertragliche Klausel über höhere Gewalt andere Wirkungen als Art. 119 OR vorsehen?
Ja, das ist einer der praktischen Nutzwerte von Klauseln über höhere Gewalt. Die Parteien können vereinbaren: eine Liste von Ereignissen, die automatisch einen Fall höherer Gewalt darstellen (Epidemie, Krieg, Naturkatastrophe, Streik, behördliche Entscheidung); die Verpflichtung der betroffenen Partei zur Mitteilung innerhalb einer bestimmten Frist; die Aussetzung der Verpflichtungen während der Dauer des Ereignisses (statt Erlöschen); ein Kündigungsrecht, wenn das Ereignis länger als eine bestimmte Anzahl von Tagen andauert. Diese Klauseln vermeiden Diskussionen über die rechtliche Qualifikation des Ereignisses.
Was geschieht mit bereits geleisteten Anzahlungen bei höherer Gewalt?
Bei nicht schuldhafter Unmöglichkeit, die die Verpflichtungen erlöschen lässt (Art. 119 OR), wird der Vertrag aufgelöst und bereits erbrachte Leistungen müssen nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung zurückerstattet werden (Art. 62 OR). Geleistete Anzahlungen sind daher grundsätzlich zurückzuerstatten, es sei denn, ein Teil der Leistungen wurde bereits teilweise erbracht, in welchem Fall eine anteilige Verrechnung vorgenommen wird. Die Rückerstattung kann jedoch kompliziert sein, wenn eine der Parteien insolvent ist.
Ist die Clausula rebus sic stantibus (Wegfall der Geschäftsgrundlage) im Schweizer Recht anerkannt?
Das Schweizer Recht kennt keine allgemeine Lehre des Wegfalls der Geschäftsgrundlage wie im deutschen Recht oder der wirtschaftlichen Notlage. Grundsätzlich bleiben Verträge auch dann gültig, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse seit ihrem Abschluss grundlegend verändert haben. Das Bundesgericht hat jedoch sehr restriktiv und ausnahmsweise anerkannt, dass aussergewöhnliche unvorhergesehene Umstände eine richterliche Vertragsanpassung oder Kündigung rechtfertigen können. Umsichtige Parteien fügen in langfristige Verträge Preisanpassungs- oder Härtefallklauseln ein.