La cláusula penal (o pena convencional) es una estipulación contractual por la que las partes convienen que el deudor pagará una suma determinada en caso de incumplimiento, retraso o cumplimiento defectuoso de sus obligaciones. Regulada por los art. 160 a 163 CO, constituye un instrumento esencial de gestión del riesgo contractual en derecho suizo. PBM Avocats, despacho en Ginebra y Lausana, asesora a sus clientes en la redacción, negociación y litigios relativos a las cláusulas penales.
Funciones y ventajas de la cláusula penal (art. 160-161 CO)
La cláusula penal cumple tres funciones principales en derecho suizo:
- Función incentivadora: disuade al deudor de incumplir sus obligaciones imponiéndole un coste previsible en caso de incumplimiento;
- Función de liquidación del daño: evita al acreedor tener que probar la existencia y el importe del daño (art. 161 ap. 1 CO);
- Función de garantía: puede estipularse para el caso de resolución unilateral del contrato por una de las partes (derecho de arrepentimiento con precio).
Según el art. 160 CO, la pena se debe aunque el acreedor no haya sufrido ningún daño, tan pronto como se realizan las condiciones contractualmente previstas. Esta dispensa de prueba del daño es una de las principales ventajas prácticas de la cláusula penal.
La relación entre la pena y la ejecución (art. 160 CO)
El art. 160 CO distingue dos situaciones según el objeto de la cláusula penal:
| Tipo de cláusula | Relación con la ejecución | Consecuencia |
|---|---|---|
| Pena por incumplimiento total | Alternativa a la ejecución | Acreedor elige entre ejecución y pena (art. 160 ap. 1 CO) |
| Pena por retraso o cumplimiento defectuoso | Cumulación con la ejecución | Ejecución + pena reclamables simultáneamente (art. 160 ap. 2 CO) |
| Cláusula de arras | Derecho de arrepentimiento mediante pago | Libera al deudor de la ejecución mediante el pago de la pena |
La reducción judicial de la cláusula penal (art. 163 ap. 3 CO)
El art. 163 ap. 3 CO confiere al juez suizo la facultad de reducir las penas excesivas. Es una norma de orden público de la que las partes no pueden apartarse. La reducción se opera de oficio o a petición del deudor. Los criterios de reducción adoptados por el Tribunal Federal comprenden:
- La desproporción manifiesta entre la pena convenida y el daño real o previsible;
- La culpa del deudor: una culpa leve o la ausencia de culpa milita a favor de la reducción;
- La naturaleza y causa del incumplimiento;
- La situación económica respectiva de las partes;
- La finalidad de la cláusula (puramente incentivadora o verdadera estimación del daño).
La jurisprudencia ha admitido en particular la reducción de una pena que representaba varias veces el importe del daño efectivamente sufrido. El juez puede bajar hasta un mínimo que corresponda todavía a un incentivo suficiente para el cumplimiento de la obligación.
Cumulación de la pena con los daños y perjuicios (art. 161 CO)
La cláusula penal no excluye los daños y perjuicios. Si el daño real supera el importe de la pena, el acreedor puede reclamar el excedente a condición de probar la culpa del deudor y el daño adicional (art. 161 ap. 2 CO). En cambio, si el daño es inferior a la pena, esta se debe en su totalidad, sin perjuicio de la reducción judicial.
Condiciones de validez de la cláusula penal
Para ser válida, la cláusula penal debe respetar varias condiciones:
- Debe ser convenida expresamente: la cláusula penal no se presume;
- Debe ser lícita en su objeto: una pena estipulada para incentivar la infracción de la ley es nula;
- No debe ser contraria a las buenas costumbres (art. 20 CO);
- Debe ser determinada o determinable en su importe;
- En los contratos de consumo o en las condiciones generales, está sujeta a un control de proporcionalidad reforzado.
Redacción práctica de una cláusula penal eficaz
Una cláusula penal bien redactada precisa:
- El evento desencadenante (retraso, falta de entrega, violación de confidencialidad, violación de prohibición de competencia);
- El importe de la pena (fijo, por día de retraso, por infracción);
- Si la pena es liberatoria (sustituye a la ejecución) o acumulable (se añade a la ejecución);
- Si los daños y perjuicios adicionales están reservados o excluidos;
- El tope máximo de la pena acumulada (en caso de pena diaria).
PBM Avocats redacta y negocia cláusulas penales adaptadas a cada situación contractual, teniendo en cuenta las decisiones recientes del Tribunal Federal y las prácticas sectoriales en derecho de sociedades y en materia de derecho inmobiliario.
Preguntas frecuentes sobre la cláusula penal en derecho suizo
¿Puede el juez reducir una cláusula penal excesiva en derecho suizo?
Sí, es una de las particularidades del derecho suizo. El art. 163 ap. 3 CO confiere al juez la facultad de reducir las penas que considera excesivas. Esta reducción se basa en una apreciación global que incluye la naturaleza y las circunstancias del contrato, la culpa del deudor y la relación entre la pena y el daño real. El Tribunal Federal ha precisado que la desproporción manifiesta entre la pena y el daño es el principal criterio de reducción.
¿La cláusula penal dispensa de probar un daño?
Esa es precisamente una de las principales ventajas de la cláusula penal (art. 161 ap. 1 CO): el acreedor puede reclamar la pena sin tener que probar la existencia o el importe de un daño. La pena se debe en cuanto se realiza la condición contractualmente prevista (incumplimiento, retraso, violación de una cláusula). Sin embargo, si el daño real supera el importe de la pena, el acreedor solo puede reclamar el excedente si prueba la culpa del deudor (art. 161 ap. 2 CO).
¿Puede coexistir una cláusula penal con la obligación de ejecución?
Sí, según el art. 160 CO. La pena es en principio acumulable con la ejecución salvo estipulación contraria. Así, si la cláusula penal se previó para el caso de incumplimiento total, el acreedor puede reclamar la ejecución o la pena, pero no ambas simultáneamente. Si la pena se estipuló para el retraso o el cumplimiento defectuoso, el acreedor puede reclamar a la vez la ejecución y la pena.
¿Puede estipularse una cláusula penal en condiciones generales?
Sí, pero con límites importantes. La cláusula penal insertada en condiciones generales (CG) debe respetar la regla de lo insólito: si impone a la contraparte una carga económica que no podía razonablemente anticipar, se reputará no integrada al contrato. Además, el juez aplicará su facultad de reducción del art. 163 ap. 3 CO con mayor rigor cuando la cláusula figure en CG de adhesión no negociadas.
¿Puede estipularse una cláusula penal en un contratoo de trabajo?
Sí, pero el derecho laboral prevé normas específicas. Según el art. 340b CO, aplicable a las cláusulas de prohibición de competencia, la pena convencional puede estipularse. Sin embargo, el juez puede reducir la pena excesiva (art. 340b ap. 3 CO) y el empleador solo puede reclamar el daño adicional probado. La jurisprudencia del Tribunal Federal controla con cuidado la proporcionalidad de estas cláusulas en el contexto del derecho laboral.