La cuestión de la custodia de los hijos es frecuentemente la más delicada y la más cargada emocionalmente en un divorcio o una separación. El derecho suizo sitúa el interés superior del niño en el centro de toda decisión relativa a su situación personal. Desde la reforma de la autoridad parental, entrada en vigor el 1 de julio de 2014, la autoridad parental conjunta es el principio general aplicable a todos los progenitores, estén o no casados. PBM Abogados acompaña a los progenitores en la búsqueda de acuerdos amistosos sobre la custodia y, en caso de litigio, los representa ante los tribunales civiles de Ginebra y Vaud.
La autoridad parental conjunta: regla general desde 2014
Desde el 1 de julio de 2014, la autoridad parental conjunta es la regla para todos los progenitores, con independencia de su estado civil. El art. 296 CC confiere a los padres una autoridad parental conjunta desde el nacimiento del niño si los progenitores están casados. El art. 298a CC extiende este principio a los progenitores no casados que formulan una declaración común de autoridad parental ante la oficina del registro civil, y el art. 298 CC lo consagra en caso de divorcio o separación judicial.
La autoridad parental conjunta significa que ambos progenitores deben tomar juntos las decisiones importantes que conciernen al niño: elección de la escuela, cuidados médicos significativos, religión, cambio de residencia. La atribución de la autoridad parental exclusiva a uno de los progenitores solo se ordena en situaciones excepcionales, en particular cuando el otro progenitor es gravemente deficiente, incapaz o ausente, o cuando la cooperación entre ellos es estructuralmente imposible y perjudicial para el niño.
La custodia física: custodia principal y custodia compartida
Distinta de la autoridad parental, la custodia física designa el lugar de vida efectivo del niño y la atención cotidiana. Puede adoptar dos formas principales. En la custodia principal, el niño reside en casa de uno de los progenitores, que asume la mayor parte de los cuidados cotidianos, mientras que el otro progenitor se beneficia de un derecho a las relaciones personales (derecho de visita). En la custodia compartida, el niño reparte su tiempo de manera significativa entre los dos domicilios de los progenitores, según una organización que puede ser semanal, quincenal o fundada en otro reparto adaptado a las necesidades del niño y a la organización de los progenitores.
El Tribunal Federal estableció, en su sentencia de principio ATF 142 III 617, que la custodia compartida puede ser ordenada por el juez incluso si uno de los progenitores se opone, desde el momento en que sirve el interés del niño. Para evaluar su pertinencia, el juez examina en particular la capacidad de los progenitores para cooperar, la proximidad geográfica de sus domicilios, la situación escolar del niño, su edad y sus necesidades particulares. PBM Abogados ayuda a sus clientes a preparar y documentar los elementos de hecho pertinentes para apoyar una solicitud de custodia compartida o para demostrar su inoportunidad.
El derecho a las relaciones personales: derecho de visita
El niño tiene derecho a mantener relaciones personales con sus dos progenitores y estos tienen recíprocamente el derecho y el deber de mantener estas relaciones (art. 273 CC). El derecho de visita — término habitual para designar las relaciones personales — es fijado por el juez en caso de desacuerdo entre los progenitores. En la práctica, un derecho de visita estándar comprende una alternancia de los fines de semana, una parte de las vacaciones escolares y los días festivos, pero el reparto puede adaptarse según las circunstancias.
El derecho de visita puede restringirse, o incluso suprimirse, si las relaciones entre el progenitor visitante y el niño ponen en peligro el desarrollo de este último (art. 274 al. 2 CC). Modalidades particulares tales como el derecho de visita vigilado, ejercido en presencia de un tercero o en un espacio de encuentro, pueden ordenarse cuando las circunstancias lo justifican. A la inversa, un progenitor que obstaculiza sistemáticamente el derecho de visita del otro puede ver retirada la custodia física, siendo la cooperación con el otro progenitor un criterio determinante en la evaluación de la aptitud parental.
La toma en consideración del interés y de la voluntad del niño
Toda decisión judicial o administrativa relativa a la custodia debe fundarse en el interés superior del niño, principio consagrado por el derecho interno (art. 11 Cst.; art. 3 CDE) y por la Convención internacional sobre los derechos del niño (CDE), ratificada por Suiza en 1997. El niño con capacidad de discernimiento tiene el derecho de ser escuchado en los procedimientos que le conciernen (art. 298 al. 1 CC; art. 12 CDE). En la práctica, el juez escucha directamente al niño o nombra un curador de representación encargado de defender sus intereses en el procedimiento.
La voluntad expresada por el niño no es vinculante para el juez, pero es un elemento importante, cuyo peso aumenta con la edad y la madurez del niño. Un informe social o una pericia paidopsiquiátrica puede ser ordenada para ayudar al juez a evaluar los vínculos afectivos, las capacidades parentales y la situación psicológica del niño. PBM Abogados vela por que la voz del niño sea escuchada y correctamente transmitida en el procedimiento, en colaboración con los profesionales especializados.
Preguntas frecuentes sobre la custodia de los hijos
¿Cuál es la diferencia entre la autoridad parental y la custodia física?
La autoridad parental (art. 296 ss CC) es el derecho y el deber de tomar las decisiones importantes relativas al niño: elección de la escuela, cuidados médicos, traslado de residencia, religión. Desde la reforma de 2014, la autoridad parental conjunta es la regla para todos los progenitores, ya sean casados, separados, divorciados o no casados. La custodia física — a veces llamada custodia de hecho — designa en cambio el lugar de residencia principal del niño y la atención cotidiana. Puede atribuirse a uno de los progenitores (custodia exclusiva), con un derecho de visita para el otro, u organizarse de manera alternada entre ambos progenitores (custodia compartida). Las dos nociones son pues distintas: puede tenerse la autoridad parental conjunta teniendo al mismo tiempo una custodia física principal en casa de uno de los progenitores.
¿Qué criterios toma en cuenta el juez para fijar la custodia?
El juez decide sobre la custodia en el interés superior del niño (art. 133 CC). La jurisprudencia del Tribunal Federal ha desarrollado una serie de criterios: las capacidades educativas de cada progenitor, la disponibilidad efectiva (tiempo dedicado al niño), la estabilidad del lugar de vida y de la escolarización, la proximidad de los domicilios de los progenitores, la capacidad de los progenitores para cooperar entre sí y para favorecer el vínculo del niño con el otro progenitor, así como las relaciones afectivas y la voluntad del niño (toma en consideración progresiva según su edad y madurez). El juez puede ordenar una pericia paidopsiquiátrica o un informe social elaborado por un servicio de protección de la infancia para ilustrarse, en particular en los expedientes conflictivos.
¿En qué condiciones se ordena la custodia compartida?
Desde la sentencia de principio del Tribunal Federal (ATF 142 III 617), la custodia compartida puede ordenarse incluso en ausencia de acuerdo de ambos progenitores, si sirve el interés del niño. Para que sea viable, los tribunales examinan en particular: la capacidad de ambos progenitores para cooperar cotidianamente, la proximidad geográfica de los dos domicilios, la escolarización del niño, la estabilidad de cada hogar, y las necesidades del niño según su edad. La custodia compartida no es apropiada para los niños muy pequeños que necesitan un punto de anclaje estable, ni cuando la relación entre los progenitores está marcada por una fuerte conflictividad que hace imposible toda cooperación. El juez dispone de un amplio poder de apreciación.
¿Puede un progenitor trasladarse al extranjero con el niño sin el acuerdo del otro progenitor?
No. En caso de autoridad parental conjunta, el traslado del niño al extranjero requiere el acuerdo del otro progenitor titular de la autoridad parental (art. 301a CC). En caso de desacuerdo, el juez decide en función del bienestar del niño, teniendo en cuenta en particular la intensidad de los vínculos con cada progenitor, las condiciones de vida en el país de destino y el impacto del traslado sobre el derecho de visita del otro progenitor. Si un progenitor traslada unilateralmente al niño fuera de Suiza sin autorización, ello puede constituir un traslado ilícito en el sentido del Convenio de La Haya de 1980, que impone el retorno del niño a su Estado de residencia habitual. PBM Abogados trata regularmente este tipo de expedientes transfronterizos.
¿Cómo modificar una decisión de custodia tras el divorcio?
Una decisión de custodia puede ser modificada por el juez del divorcio o por el tribunal competente cuando las circunstancias han cambiado de manera notable y duradera desde la sentencia o desde la última decisión (art. 134 CC). Los motivos más frecuentes son: un traslado de un progenitor, una modificación del porcentaje de actividad profesional, un cambio en la situación escolar o afectiva del niño, o un deterioro de la relación progenitor-hijo. El procedimiento de modificación puede iniciarse por uno u otro de los progenitores, o por la APEA en caso de amenaza para el bienestar del niño. El juez puede también ordenar medidas provisionales de urgencia si la situación lo requiere. La opinión del niño, proporcional a su edad, es recabada y tenida en cuenta en la decisión.