A cláusula penal (ou pena convencional) é uma estipulação contratual pela qual as partes convencionam que o devedor pagará uma soma determinada em caso de incumprimento, atraso ou cumprimento defeituoso das suas obrigações. Regulada pelos art. 160 a 163 CO, constitui um instrumento essencial de gestão do risco contratual no direito suíço. A PBM Avocats, gabinete em Genebra e Lausana, aconselha os seus clientes na redação, negociação e litígios relativos às cláusulas penais.
Funções e vantagens da cláusula penal (art. 160-161 CO)
A cláusula penal cumpre três funções principais no direito suíço:
- Função incentivadora: dissuade o devedor de incumprir as suas obrigações impondo-lhe um custo previsível em caso de incumprimento;
- Função de liquidação do dano: evita ao credor ter de provar a existência e o montante do dano (art. 161 al. 1 CO);
- Função de garantia: pode ser estipulada para o caso de resolução unilateral do contrato por uma das partes (direito de arrependimento pago).
Segundo o art. 160 CO, a pena é devida mesmo que o credor não tenha sofrido qualquer dano, logo que se realizem as condições contratualmente previstas. Esta dispensa de prova do dano é uma das principais vantagens práticas da cláusula penal.
A relação entre a pena e a execução (art. 160 CO)
O art. 160 CO distingue duas situações consoante o objeto da cláusula penal:
| Tipo de cláusula | Relação com a execução | Consequência |
|---|---|---|
| Pena por incumprimento total | Alternativa à execução | Credor escolhe entre execução e pena (art. 160 al. 1 CO) |
| Pena por atraso ou cumprimento defeituoso | Cumulação com a execução | Execução + pena reclamáveis simultaneamente (art. 160 al. 2 CO) |
| Cláusula de sinal (arras) | Direito de arrependimento mediante pagamento | Libera o devedor da execução mediante o pagamento da pena |
A redução judicial da cláusula penal (art. 163 al. 3 CO)
O art. 163 al. 3 CO confere ao juiz suíço o poder de reduzir as penas excessivas. É uma regra de ordem pública à qual as partes não podem derrogar. A redução opera-se oficiosamente ou a pedido do devedor. Os critérios de redução adotados pelo Tribunal Federal compreendem:
- A desproporção manifesta entre a pena convencionada e o dano real ou previsível;
- A culpa do devedor: uma culpa leve ou a ausência de culpa milita a favor da redução;
- A natureza e causa do incumprimento;
- A situação económica respetiva das partes;
- A finalidade da cláusula (puramente incentivadora ou verdadeira estimativa do dano).
A jurisprudência admitiu nomeadamente a redução de uma pena que representava várias vezes o montante do dano efetivamente sofrido. O juiz pode descer até um mínimo que corresponda ainda a um incentivo suficiente ao cumprimento da obrigação.
Cumulação da pena com as indemnizações (art. 161 CO)
A cláusula penal não exclui as indemnizações. Se o dano real ultrapassar o montante da pena, o credor pode reclamar o excedente desde que prove a culpa do devedor e o dano adicional (art. 161 al. 2 CO). Em contrapartida, se o dano for inferior à pena, esta é devida na sua totalidade, sem prejuízo da redução judicial.
Condições de validade da cláusula penal
Para ser válida, a cláusula penal deve respeitar várias condições:
- Deve ser convencionada expressamente: a cláusula penal não se presume;
- Deve ser lícita no seu objeto: uma pena estipulada para incentivar a violação da lei é nula;
- Não deve ser contrária aos bons costumes (art. 20 CO);
- Deve ser determinada ou determinável no seu montante;
- Nos contratos de consumo ou nas condições gerais, está sujeita a um controlo de proporcionalidade reforçado.
Redação prática de uma cláusula penal eficaz
Uma cláusula penal bem redigida precisa:
- O evento desencadeador (atraso, falta de entrega, violação de confidencialidade, violação de proibição de concorrência);
- O montante da pena (fixo, por dia de atraso, por violação);
- Se a pena é liberatória (substitui a execução) ou cumulável (acresce à execução);
- Se as indemnizações adicionais estão reservadas ou excluídas;
- O teto máximo da pena cumulada (em caso de pena diária).
A PBM Avocats redige e negoceia cláusulas penais adaptadas a cada situação contratual, tendo em conta as decisões recentes do Tribunal Federal e as práticas sectoriais em direito das sociedades e em matéria de direito imobiliário.
Perguntas frequentes sobre a cláusula penal no direito suíço
O juiz pode reduzir uma cláusula penal excessiva no direito suíço?
Sim, é uma das particularidades do direito suíço. O art. 163 al. 3 CO confere ao juiz o poder de reduzir as penas que considera excessivas. Esta redução baseia-se numa apreciação global que inclui a natureza e as circunstâncias do contrato, a culpa do devedor e a relação entre a pena e o dano real. O Tribunal Federal precisou que a desproporção manifesta entre a pena e o dano é o principal critério de redução.
A cláusula penal dispensa de provar um dano?
Essa é precisamente uma das principais vantagens da cláusula penal (art. 161 al. 1 CO): o credor pode reclamar a pena sem ter de provar a existência ou o montante de um dano. A pena é devida logo que se realiza a condição contratualmente prevista (incumprimento, atraso, violação de uma cláusula). Todavia, se o dano real ultrapassar o montante da pena, o credor só pode reclamar o excedente se provar a culpa do devedor (art. 161 al. 2 CO).
Uma cláusula penal pode coexistir com a obrigação de execução?
Sim, segundo o art. 160 CO. A pena é em princípio cumulável com a execução salvo estipulação contrária. Assim, se a cláusula penal foi prevista para o caso de incumprimento total, o credor pode reclamar a execução ou a pena, mas não ambas simultaneamente. Se a pena foi estipulada para o atraso ou o cumprimento defeituoso, o credor pode reclamar ao mesmo tempo a execução e a pena.
Pode estipular-se uma cláusula penal em condições gerais?
Sim, mas com limites importantes. A cláusula penal inserida em condições gerais (CG) deve respeitar a regra do insólito: se impõe à contraparte um encargo económico que não podia razoavelmente antecipar, será considerada não integrada no contrato. Além disso, o juiz aplicará o seu poder de redução do art. 163 al. 3 CO com mais vigor quando a cláusula figure em CG de adesão não negociadas.
Pode estipular-se uma cláusula penal num contrato de trabalho?
Sim, mas o direito do trabalho prevê regras específicas. Segundo o art. 340b CO, aplicável às cláusulas de proibição de concorrência, a pena convencional pode ser estipulada. O juiz pode todavia reduzir a pena excessiva (art. 340b al. 3 CO) e o empregador só pode reclamar o dano adicional provado. A jurisprudência do Tribunal Federal controla com cuidado a proporcionalidade destas cláusulas no contexto do direito do trabalho.