A questão da guarda dos filhos é frequentemente a mais delicada e carregada de emoção num divórcio ou separação. O direito suíço coloca o interesse superior da criança no centro de qualquer decisão relativa à sua situação pessoal. Desde a reforma do poder parental que entrou em vigor em 1 de julho de 2014, o poder parental conjunto é o princípio geral aplicável a todos os pais, sejam ou não casados. A PBM Avocats acompanha os pais na procura de acordos amigáveis sobre a guarda e, em caso de litígio, representa-os perante os tribunais civis de Genebra e Vaud.
O poder parental conjunto: regra geral desde 2014
Desde 1 de julho de 2014, o poder parental conjunto é a regra para todos os pais, independentemente do seu estatuto civil. O art. 296 CC confere ao pai e à mãe um poder parental conjunto desde o nascimento da criança se os pais forem casados. O art. 298a CC estende este princípio aos pais não casados que fazem uma declaração conjunta de poder parental junto do registo civil, e o art. 298 CC consagra-o em caso de divórcio ou de separação judicial.
O poder parental conjunto significa que os dois pais devem tomar em conjunto as decisões importantes que dizem respeito à criança: escolha da escola, cuidados médicos significativos, religião, mudança de residência. A atribuição do poder parental exclusivo a um dos pais só é ordenada em situações excecionais, nomeadamente quando o outro progenitor é gravemente negligente, inapto ou ausente, ou quando a cooperação entre eles é estruturalmente impossível e prejudicial à criança.
A guarda física: guarda principal e guarda alternada
Distinta do poder parental, a guarda física designa o local de vida efetivo da criança e os cuidados quotidianos. Pode revestir duas formas principais. Na guarda principal, a criança reside em casa de um dos progenitores, que assume a maior parte dos cuidados quotidianos, enquanto o outro progenitor beneficia de um direito às relações pessoais (direito de visita). Na guarda alternada, a criança reparte o seu tempo de forma significativa entre os dois domicílios dos progenitores, segundo uma organização que pode ser semanal, quinzenal ou baseada noutra repartição adaptada às necessidades da criança e à organização dos pais.
O Tribunal Federal estabeleceu, no seu acórdão de princípio ATF 142 III 617, que a guarda alternada pode ser ordenada pelo juiz mesmo que um dos pais se oponha, desde que sirva o interesse da criança. Para avaliar a sua pertinência, o juiz examina nomeadamente a capacidade dos pais de cooperarem, a proximidade geográfica dos seus domicílios, a situação escolar da criança, a sua idade e as suas necessidades particulares. A PBM Avocats ajuda os seus clientes a preparar e documentar os elementos de facto pertinentes para sustentar um pedido de guarda alternada ou para demonstrar a sua inoportunidade.
O direito às relações pessoais: direito de visita
A criança tem o direito de manter relações pessoais com os seus dois pais e estes têm reciprocamente o direito e o dever de manter estas relações (art. 273 CC). O direito de visita — termo corrente para designar as relações pessoais — é fixado pelo juiz em caso de desacordo entre os pais. Na prática, um direito de visita padrão compreende uma alternância de fins de semana, uma parte das férias escolares e dos feriados, mas a repartição pode ser adaptada segundo as circunstâncias.
O direito de visita pode ser restringido, ou mesmo suprimido, se as relações entre o progenitor visitante e a criança colocarem em perigo o desenvolvimento desta (art. 274 al. 2 CC). Modalidades particulares como o direito de visita supervisionado, exercido na presença de um terceiro ou num espaço de encontro, podem ser ordenadas quando as circunstâncias o justificam. Inversamente, um progenitor que entrave sistematicamente o direito de visita do outro pode ver a guarda física ser-lhe retirada, sendo a cooperação com o outro progenitor um critério determinante na avaliação da aptidão parental.
A tomada em conta do interesse e da vontade da criança
Qualquer decisão judicial ou administrativa relativa à guarda deve ser fundada no interesse superior da criança, princípio consagrado pelo direito interno (art. 11 Cst.; art. 3 CDE) e pela Convenção Internacional dos Direitos da Criança (CDE), ratificada pela Suíça em 1997. A criança capaz de discernimento tem o direito de ser ouvida nos procedimentos que lhe dizem respeito (art. 298 al. 1 CC; art. 12 CDE). Na prática, o juiz ouve diretamente a criança ou nomeia um curador de representação encarregado de defender os seus interesses no procedimento.
A vontade expressa pela criança não é vinculativa para o juiz, mas é um elemento importante, cujo peso aumenta com a idade e a maturidade da criança. Um relatório social ou uma perícia de pedopsiquiatria pode ser ordenado para ajudar o juiz a avaliar os vínculos afetivos, as capacidades parentais e a situação psicológica da criança. A PBM Avocats zela para que a voz da criança seja ouvida e corretamente transmitida no procedimento, em colaboração com os profissionais especializados.
Perguntas frequentes sobre a guarda dos filhos
Qual é a diferença entre o poder parental e a guarda física?
O poder parental (art. 296 ss CC) é o direito e o dever de tomar as decisões importantes relativas à criança: escolha da escola, cuidados médicos, mudança de residência, religião. Desde a reforma de 2014, o poder parental conjunto é a regra para todos os pais, quer sejam casados, separados, divorciados ou não casados. A guarda física — por vezes designada guarda de facto — designa pelo contrário o local de residência principal da criança e os cuidados quotidianos. Pode ser atribuída a um dos progenitores (guarda exclusiva), com um direito de visita para o outro, ou organizada em alternância entre os dois progenitores (guarda alternada). As duas noções são portanto distintas: pode ter-se o poder parental conjunto tendo ao mesmo tempo uma guarda física principal em casa de um dos progenitores.
Que critérios o juiz tem em conta para fixar a guarda?
O juiz estatui sobre a guarda no interesse superior da criança (art. 133 CC). A jurisprudência do Tribunal Federal desenvolveu uma série de critérios: as capacidades educativas de cada progenitor, a disponibilidade efetiva (tempo dedicado à criança), a estabilidade do local de vida e da escolarização, a proximidade das habitações dos progenitores, a capacidade dos pais de cooperarem entre si e de favorecerem o vínculo da criança com o outro progenitor, bem como as relações afetivas e a vontade da criança (tida em conta progressivamente segundo a sua idade e maturidade). O juiz pode ordenar uma perícia de pedopsiquiatria ou um relatório social elaborado por um serviço de proteção da juventude para o esclarecer, nomeadamente nos processos conflituosos.
Em que condições é ordenada a guarda alternada?
Desde o acórdão de princípio do Tribunal Federal (ATF 142 III 617), a guarda alternada pode ser ordenada mesmo na ausência de acordo dos dois progenitores, se servir o interesse da criança. Para que seja viável, os tribunais examinam nomeadamente: a capacidade dos dois progenitores de cooperarem no quotidiano, a proximidade geográfica dos dois domicílios, a escolarização da criança, a estabilidade de cada lar, e as necessidades da criança segundo a sua idade. A guarda alternada não é adequada para as crianças muito jovens que necessitam de um ponto de ancoragem estável, nem quando a relação entre os pais é marcada por uma forte conflituosidade tornando impossível qualquer cooperação. O juiz dispõe de um amplo poder de apreciação.
Um progenitor pode mudar-se para o estrangeiro com a criança sem o acordo do outro progenitor?
Não. Em caso de poder parental conjunto, a mudança da criança para o estrangeiro requer o acordo do outro progenitor titular do poder parental (art. 301a CC). Em caso de desacordo, o juiz decide em função do bem da criança, tendo em conta nomeadamente a intensidade dos vínculos com cada progenitor, as condições de vida no país de destino e o impacto da mudança no direito de visita do outro progenitor. Se um progenitor desloca unilateralmente a criança para fora da Suíça sem autorização, isso pode constituir um deslocamento ilícito na aceção da Convenção de Haia de 1980, que impõe o regresso da criança ao seu Estado de residência habitual. A PBM Avocats trata regularmente este tipo de processos transfronteiriços.
Como modificar uma decisão de guarda após o divórcio?
Uma decisão de guarda pode ser modificada pelo juiz do divórcio ou pelo tribunal competente quando as circunstâncias mudaram de forma notável e duradoura desde a sentença ou desde a última decisão (art. 134 CC). Os motivos mais frequentes são: uma mudança de um progenitor, uma modificação do regime de atividade profissional, uma alteração na situação escolar ou afetiva da criança, ou uma deterioração da relação progenitor-criança. O procedimento de modificação pode ser instaurado por qualquer dos progenitores, ou pela APEA em caso de ameaça ao bem da criança. O juiz pode igualmente ordenar medidas cautelares de urgência se a situação o exigir. A opinião da criança, proporcional à sua idade, é recolhida e tida em conta na decisão.