Les opérations de modification du capital — augmentation ou réduction — sont des actes sociaux majeurs qui requièrent des formalités légales strictes et l'intervention d'un notaire et du registre du commerce. Qu'il s'agisse d'accueillir un nouvel investisseur, de financer une acquisition, d'assainir le bilan ou de restituer des fonds aux actionnaires, PBM Avocats accompagne les sociétés anonymes et les Sàrl à Genève et Lausanne dans la structuration et l'exécution de ces opérations en conformité avec le Code des obligations et la révision du droit des SA de 2023.
Les formes d'augmentation de capital dans une SA
Le droit suisse prévoit trois formes d'augmentation de capital pour la SA :
| Forme | Mécanisme | Conditions / Limites | Base légale |
|---|---|---|---|
| Augmentation ordinaire | Décision de l'AG, émission d'actions nouvelles, libération immédiate | Majorité qualifiée (art. 704 CO) | Art. 650 CO |
| Capital autorisé | Délégation au CA pour augmenter le capital sans nouvelle décision de l'AG | Max. 50 % du capital ; durée max. 2 ans | Art. 651 CO |
| Capital conditionnel | Émission d'actions lors de l'exercice de droits de conversion ou d'option | Max. 50 % du capital existant | Art. 653 CO |
L'augmentation ordinaire de capital : procédure détaillée
L'augmentation ordinaire du capital-actions suit une procédure en plusieurs étapes formelles :
- Convocation de l'AG : avec mention explicite de l'augmentation de capital à l'ordre du jour
- Décision de l'AG : majorité qualifiée (deux tiers des voix représentées et majorité absolue de la valeur nominale des actions, art. 704 al. 1 CO)
- Exercice du droit de souscription préférentiel : les actionnaires existants disposent d'un délai minimum de 10 jours (art. 652b al. 3 CO)
- Souscription et libération : les nouvelles actions doivent être souscrites et libérées (au moins 20 % et CHF 50'000 au minimum) avant l'inscription
- Établissement du bilan intermédiaire : si l'augmentation est postérieure de plus de 6 mois aux derniers comptes annuels
- Acte authentique de constatation : par le notaire (art. 652g CO)
- Inscription au registre du commerce
Le capital autorisé et conditionnel : souplesse et rapidité
Le capital autorisé (art. 651 CO) est particulièrement utile pour les sociétés qui envisagent des levées de fonds successives ou des acquisitions opportunistes. En déléguant au conseil d'administration le pouvoir d'augmenter le capital sans nouvelle décision de l'AG, il permet de saisir rapidement des opportunités de marché. Le CA peut exercer ce pouvoir à tout moment dans les limites fixées par l'AG et sur une période maximale de 2 ans renouvelable.
Le capital conditionnel (art. 653 CO) est l'instrument privilégié pour les programmes de stock-options en faveur des employés (employee stock option plans, ESOP) et pour les emprunts convertibles. Les actions sont émises automatiquement lors de l'exercice des droits, sans décision formelle de l'AG à ce moment-là. Ces mécanismes s'inscrivent dans le cadre des opérations de fusions et acquisitions.
La réduction du capital-actions
La réduction du capital peut poursuivre plusieurs objectifs :
- Compensation de pertes et assainissement du bilan
- Restitution de capital aux actionnaires (lorsque le capital est excédentaire)
- Annulation d'actions propres rachetées par la société
- Réduction simultanée et augmentation (coup d'accordéon) pour assainir et recapitaliser
La procédure de réduction ordinaire est rigoureuse (art. 653l ss CO) afin de protéger les créanciers :
- Décision de l'AG à la majorité qualifiée
- Rapport de l'organe de révision attestant que les créances des créanciers sont intégralement couvertes après la réduction
- Publication d'un appel aux créanciers dans la FOSC (Feuille officielle suisse du commerce)
- Délai d'attente de 2 mois après la publication avant inscription au RC
- Désintéressement ou constitution de sûretés pour les créanciers qui se manifestent
- Acte authentique de constatation par le notaire
- Inscription de la modification au registre du commerce
Le coup d'accordéon : assainissement et recapitalisation simultanée
Le coup d'accordéon est une technique d'assainissement qui consiste à réduire le capital (pour apurer les pertes) puis à l'augmenter immédiatement par l'apport de nouveaux fonds. Cette opération est soumise à une procédure simplifiée lorsque la réduction est intégralement compensée par l'augmentation simultanée : l'appel aux créanciers n'est pas requis si la réduction ne dépasse pas le montant de l'augmentation concomitante (art. 653m CO). Le coup d'accordéon est souvent décidé dans une seule AG extraordinaire convoquée en urgence lors d'une crise financière, en coordination avec une procédure de restructuration.
Implications fiscales des modifications de capital
Les opérations de modification de capital ont des conséquences fiscales importantes à anticiper. L'émission de nouvelles actions au-dessus de la valeur nominale (prime d'émission ou agio) génère des réserves issues d'apports en capital qui, sous certaines conditions de remboursement, peuvent être restituées aux actionnaires en franchise d'impôt anticipé et d'impôt sur le revenu. La réduction du capital par remboursement aux actionnaires est soumise à l'impôt anticipé de 35 % si elle est effectuée en puisant dans les bénéfices ou réserves (sauf remboursement des apports en capital proprement dits). La consultation de notre équipe de droit fiscal est indispensable en amont de toute opération.
Questions fréquentes sur l'augmentation et la réduction de capital
Quelle est la différence entre capital autorisé et capital conditionnel ?
Le capital autorisé (art. 651 CO) est une délégation accordée par l'AG au conseil d'administration pour augmenter le capital-actions jusqu'à concurrence d'un montant déterminé (max. 50 % du capital existant) pendant une période maximale de 2 ans. Le capital conditionnel (art. 653 CO) permet d'émettre de nouvelles actions en vue de l'exercice de droits de conversion ou d'option conférés à des créanciers ou à des employés, sans décision préalable de l'AG au moment de l'émission. Le capital conditionnel peut représenter au maximum la moitié du capital-actions existant.
Les actionnaires existants ont-ils un droit de souscription prioritaire lors d'une augmentation de capital ?
Oui. L'art. 652b CO accorde à chaque actionnaire un droit de souscription préférentielle lors d'une augmentation de capital ordinaire, proportionnel à sa participation existante. Ce droit peut être supprimé ou limité par l'AG à la majorité qualifiée (deux tiers des voix représentées et majorité absolue des actions, art. 704 CO) si un motif justifié le requiert (par exemple pour une augmentation en faveur d'un investisseur stratégique). La suppression du droit de souscription doit être expressément mentionnée dans la convocation de l'AG.
Comment fonctionne une réduction du capital-actions ?
La réduction du capital-actions peut être ordinaire ou simplifiée. La réduction ordinaire (art. 653l ss CO) nécessite une décision de l'AG à la majorité qualifiée, l'établissement d'un bilan intermédiaire par un réviseur agréé attestant que les créanciers seront désintéressés, la publication de l'appel aux créanciers dans la FOSC (délai de 2 mois), et l'inscription de la réduction au registre du commerce. La réduction simplifiée est possible lorsqu'elle est opérée simultanément avec une augmentation de capital d'un montant au moins équivalent.
Quelles formalités s'appliquent à l'augmentation de capital d'une Sàrl ?
L'augmentation du capital d'une Sàrl (art. 781 CO) requiert une décision de l'assemblée des associés à la majorité qualifiée des trois quarts des voix. La décision doit être constatée en la forme authentique (acte notarié). Le capital augmenté doit être intégralement libéré avant l'inscription au registre du commerce. La modification statutaire résultant de l'augmentation doit être inscrite au registre du commerce. Il n'existe pas de capital autorisé ou conditionnel dans les Sàrl.
Une augmentation de capital peut-elle se faire par apport en nature ?
Oui. L'art. 634a CO permet une augmentation de capital par apport en nature (machines, brevets, créances, parts sociales d'autres sociétés, etc.). La procédure est plus lourde : un rapport d'apport établi par un réviseur agréé est nécessaire, attestant que la valeur des apports en nature correspond au moins au montant de l'augmentation. L'acte authentique de l'AG doit mentionner la nature et l'évaluation de l'apport. La surévaluation d'un apport en nature est pénalement sanctionnée.