Le contrat du dirigeant de société en droit suisse
La situation juridique des dirigeants de société (administrateurs, directeurs généraux, membres de la direction) est particulièrement complexe en droit suisse, car elle se situe à la confluence du droit des sociétés (CO, Livre 26) et du droit du travail (CO, Livre 24). Un dirigeant peut détenir simultanément un mandat organique (administrateur ou directeur au sens du CO) et une relation contractuelle (contrat de travail ou de mandat). PBM Avocats conseille les dirigeants et les sociétés à Genève et Lausanne.
Mandat organique vs. contrat d'emploi : distinctions fondamentales
| Aspect | Mandat organique (droit des sociétés) | Contrat de travail / mandat (droit des contrats) |
|---|---|---|
| Source | Statuts, décision AG, CO (art. 705, 716) | Contrat individuel CO (art. 319 ss ou 394 ss) |
| Révocation | En tout temps par l'AG, sans motif ni préavis | Selon les délais légaux ou contractuels |
| Indemnité de départ | Non prévue par la loi (sauf ORAb pour SA cotées) | Possible si contractuellement prévue |
| Protection contre le licenciement | Aucune (révocation libre) | Protection CO (licenciement abusif, temps inopportun) |
| Responsabilité | Art. 754 CO (responsabilité organique) | Art. 321e CO (responsabilité contractuelle employé) |
Le contrat de travail du dirigeant
La plupart des directeurs généraux (CEO) et membres de direction sont liés à la société par un contrat de travail. Les particularités de ce contrat pour les dirigeants :
- Rémunération : salaire fixe, bonus, participation au capital (options, actions), avantages en nature (voiture, logement)
- Délai de résiliation : souvent 3 à 6 mois (supérieur au délai légal), parfois 12 mois pour les CEO de grandes entreprises
- Clause de non-concurrence : fréquente et souvent étendue en raison de l'accès aux secrets commerciaux ; voir notre page sur la clause de non-concurrence
- Indemnité de départ : golden parachute contractuel, soumis aux restrictions de l'ORAb pour les SA cotées
- Garden leave : clause de mise en disponibilité pendant le délai de résiliation
Le contrat de mandat du dirigeant
Certains dirigeants, notamment les administrateurs non exécutifs ou les directeurs travaillant comme indépendants, sont liés à la société par un contrat de mandat (art. 394 ss CO). Différences importantes :
- Le mandataire peut résilier le mandat en tout temps (art. 404 CO), mais doit indemniser si la résiliation survient à contretemps
- Pas de protection contre le licenciement abusif
- Pas d'assurances sociales automatiques (l'indépendant doit s'assurer lui-même)
- Déductibilité des frais professionnels plus large
Responsabilité des organes de direction (art. 754 CO)
Les administrateurs et directeurs ont des devoirs légaux envers la société et ses actionnaires :
- Devoir de diligence : gérer avec le soin d'un administrateur raisonnablement diligent
- Devoir de fidélité : subordonner ses intérêts personnels à ceux de la société (art. 717 CO)
- Obligations spécifiques en cas de surendettement : convoquer l'AG et aviser le juge (art. 725 CO)
En cas de violation de ces devoirs, une action en responsabilité (art. 754 CO) peut être intentée par la société, ses actionnaires ou ses créanciers. La prescription est de 5 ans depuis la connaissance du dommage et 10 ans depuis l'acte dommageable.
L'ORAb et les rémunérations dans les SA cotées
L'Ordonnance contre les rémunérations abusives (ORAb), dite Ordonnance Minder, impose aux sociétés anonymes suisses cotées en bourse des règles strictes sur les rémunérations des dirigeants :
- Vote contraignant de l'AG sur les rémunérations totales du CA et de la direction
- Interdiction des indemnités de départ supérieures à un an de rémunération
- Interdiction des primes à l'acquisition (signing bonuses) excessives
- Rapport de rémunération annuel obligatoire dans le rapport de gestion
Un directeur général (CEO) est-il automatiquement employé de la société ?
Pas nécessairement. La qualité de directeur général (CEO ou administrateur-délégué) est un mandat organique régi par le droit des sociétés (CO). Elle peut coexister avec un contrat de travail, un contrat de mandat, ou aucun contrat spécifique. En pratique, la plupart des dirigeants exécutifs ont un contrat de travail ou de mandat en parallèle de leur mandat organique. La distinction est déterminante pour les droits en cas de licenciement.
Les dirigeants peuvent-ils se faire accorder des indemnités de départ en Suisse ?
Oui, les indemnités de départ (golden parachutes) sont légales en Suisse pour les dirigeants hors cotation boursière. Pour les sociétés cotées, l'Ordonnance contre les rémunérations abusives (ORAb / Minder) interdit les indemnités de départ supérieures à une rémunération annuelle du dirigeant. Ces restrictions s'appliquent aux sociétés anonymes dont les actions sont cotées en bourse suisse.
Comment un administrateur peut-il être révoqué de ses fonctions ?
L'administrateur est révocable en tout temps par l'assemblée générale des actionnaires, sans indication de motifs (art. 705 CO). Aucun préavis n'est requis pour la révocation du mandat organique. Cependant, si l'administrateur est lié à la société par un contrat de travail ou de mandat, la résiliation de ce contrat obéit aux règles ordinaires du CO (délais de congé, indemnité de départ contractuelle, etc.).
La responsabilité personnelle des administrateurs est-elle engagée en cas de faillite ?
Oui, potentiellement. Les administrateurs et directeurs peuvent être personnellement responsables du dommage causé à la société, aux actionnaires et aux créanciers s'ils ont violé leurs devoirs (diligence, fidélité, art. 754 CO). En cas de faillite, l'administration de la faillite peut introduire une action en responsabilité contre les organes. Des erreurs de gestion graves (poursuite d'une activité déficitaire, non-convocation de l'AG en cas de perte de capital) peuvent engager leur responsabilité.
Les rémunérations des dirigeants de SA cotées sont-elles soumises à un vote des actionnaires ?
Oui. L'Ordonnance contre les rémunérations abusives (ORAb, dite 'Initiative Minder') impose aux SA cotées de soumettre chaque année à l'approbation contraignante de l'assemblée générale les rémunérations totales du conseil d'administration et de la direction. Les actionnaires votent sur un montant maximum global. Le conseil d'administration publie un rapport de rémunération annuel.