La convention d'actionnaires (ou pacte d'actionnaires) est un contrat conclu entre tout ou partie des actionnaires d'une société pour organiser leurs relations et encadrer la vie sociale au-delà de ce que prévoient les statuts. En droit suisse, elle est régie par le principe de la liberté contractuelle (art. 18 CO) et complète utilement les statuts pour traiter de questions que les fondateurs ne souhaitent pas rendre publiques. PBM Avocats rédige et négocie des conventions d'actionnaires sur mesure pour les sociétés genevoises et vaudoises, des start-ups aux groupes internationaux.
Pourquoi une convention d'actionnaires est-elle indispensable ?
Les statuts d'une société sont un document public, accessible à tout tiers via le registre du commerce. Ils ne peuvent pas traiter de toutes les situations susceptibles d'affecter les relations entre actionnaires. La convention, en revanche, est un document confidentiel qui permet d'organiser des mécanismes complexes et adaptés à la situation particulière des parties :
- Organisation de la gouvernance et des droits de nomination aux organes sociaux
- Contrôle de la composition de l'actionnariat et de l'entrée de tiers
- Planification des sorties (cession, introduction en bourse, liquidation)
- Protection des investisseurs minoritaires
- Organisation de la prise de décision et résolution des blocages (deadlock)
- Obligations de non-concurrence et de confidentialité
Les clauses de transfert d'actions
Les clauses relatives au transfert d'actions sont au cœur de toute convention d'actionnaires. Elles visent à contrôler qui peut devenir actionnaire et à quelles conditions.
| Clause | Mécanisme | Bénéficiaire principal |
|---|---|---|
| Droit de préemption (right of first refusal) | Possibilité d'acquérir les actions en vente avant tout tiers, aux mêmes conditions | Actionnaires existants |
| Droit de préférence (right of first offer) | Offre obligatoire aux coactionnaires avant de traiter avec des tiers | Actionnaires existants |
| Tag-along (droit de suite) | Les minoritaires peuvent céder leurs actions aux mêmes conditions que le majoritaire | Actionnaires minoritaires |
| Drag-along (droit d'entraînement) | Le majoritaire peut contraindre les minoritaires à vendre aux mêmes conditions | Actionnaires majoritaires / acquéreur |
| Lock-up | Interdiction de céder des actions pendant une période déterminée | Société / investisseurs |
| Agrément | Approbation requise de certains actionnaires ou du conseil pour tout transfert | Tous les actionnaires |
Gouvernance et droits de nomination
La convention peut organiser des droits de nomination au conseil d'administration ou à la gérance en faveur de certains actionnaires, indépendamment de la proportion de leur participation au capital. Par exemple, un investisseur détenant 25 % du capital peut se voir garantir le droit de nommer un administrateur. La convention peut également prévoir des droits de veto sur certaines décisions stratégiques :
- Modifications des statuts ou du capital
- Opérations de fusions et acquisitions
- Émission de nouvelles actions ou options
- Distribution de dividendes au-delà d'un certain seuil
- Engagements financiers dépassant un montant défini
- Conclusion de contrats avec des parties liées
Résolution des blocages (deadlock)
Dans les sociétés à deux actionnaires à parts égales (50/50), les situations de blocage sont fréquentes. La convention doit prévoir des mécanismes de résolution :
- Clause shot-gun (Russian roulette) : un actionnaire fixe un prix par action ; l'autre choisit de vendre ou d'acheter à ce prix
- Médiation ou arbitrage : recours à un tiers neutre pour débloquer la situation
- Nomination d'un administrateur indépendant : tiers arbitre aux décisions bloquées
- Rachat forcé : l'un des actionnaires est tenu de céder ses actions à un prix fixé selon une formule prédéfinie
Non-concurrence et confidentialité
La convention peut imposer aux actionnaires (notamment aux fondateurs et aux actionnaires-clés) des obligations de non-concurrence pendant la durée de leur participation et pendant une période post-sortie déterminée. Ces obligations doivent être limitées dans le temps, l'espace et l'objet pour être valides en droit suisse. Une clause de confidentialité est également recommandée pour protéger les informations sensibles divulguées dans le cadre des relations entre actionnaires.
Droits préférentiels des investisseurs
Dans les structures avec des investisseurs en capital-risque (venture capital) ou en capital-développement (private equity), la convention prévoit généralement des droits préférentiels à la liquidation (liquidation preference) et des mécanismes anti-dilution (ratchet). Ces mécanismes protègent les investisseurs en cas de valorisation future inférieure à celle de leur entrée. Ils doivent être négociés avec soin car ils peuvent avoir des conséquences importantes pour les fondateurs et les autres actionnaires lors d'une opération de fusion ou d'acquisition.
Durée, modification et résiliation de la convention
La convention d'actionnaires est généralement conclue pour une durée indéterminée ou pour une durée liée à la vie de la société. Elle peut prévoir des mécanismes de modification qui requièrent l'unanimité ou une majorité qualifiée des signataires. La résiliation unilatérale sans juste motif engage la responsabilité contractuelle de l'auteur. En cas de cession d'actions, la convention doit préciser si le nouvel actionnaire est tenu de l'adhérer. La protection des actionnaires minoritaires est un enjeu central de la rédaction.
Questions fréquentes sur la convention d'actionnaires en Suisse
La convention d'actionnaires est-elle opposable aux tiers ?
Non. La convention d'actionnaires est un contrat de droit privé liant exclusivement ses signataires (art. 18 CO). Elle n'est pas opposable aux tiers, notamment aux acquéreurs de bonne foi d'actions qui n'en auraient pas connaissance. C'est pourquoi les clauses de restriction au transfert d'actions destinées à produire un effet absolu doivent être intégrées dans les statuts de la société (art. 685a ss CO pour la SA). La convention et les statuts sont donc des instruments complémentaires.
Qu'est-ce qu'une clause de drag-along et comment fonctionne-t-elle ?
Une clause de drag-along (ou clause d'entraînement) oblige les actionnaires minoritaires à vendre leurs actions aux mêmes conditions que les actionnaires majoritaires lorsque ces derniers concluent une vente de la totalité ou d'une majorité qualifiée des actions de la société. Elle protège les acquéreurs potentiels qui souhaitent obtenir 100 % du capital. En contrepartie, les statuts ou la convention prévoient généralement un prix de vente minimum ou une procédure de valorisation pour protéger les minoritaires. Ces clauses sont courantes dans les structures avec des investisseurs et en matière de <a href='/fusion-acquisition-suisse/'>fusions et acquisitions</a>.
Quelle est la différence entre droit de préemption et droit de préférence ?
Le droit de préemption (ou right of first refusal) donne à son titulaire le droit d'acquérir les actions d'un coactionnaire souhaitant les céder, avant que celles-ci ne soient offertes à un tiers, aux mêmes conditions que celles proposées par ce tiers. Le droit de préférence (ou right of first offer) est plus fort : l'actionnaire souhaitant céder doit d'abord proposer ses actions aux autres actionnaires à un prix qu'il fixe lui-même, avant de pouvoir traiter avec des tiers. Ces deux mécanismes visent à contrôler la composition de l'actionnariat.
Une clause de non-concurrence dans une convention d'actionnaires est-elle valable ?
Oui, sous réserve du respect des conditions de validité posées par l'art. 340 CO (applicable par analogie) : la clause doit être limitée dans le temps (généralement 2 à 3 ans après la sortie), dans l'espace (territoire géographique déterminé) et dans son objet (activités concurrentielles spécifiques). Une clause trop large serait réduite par le juge à des proportions raisonnables (art. 340a al. 2 CO). Il est en outre recommandé de prévoir une indemnité de non-concurrence pour en renforcer la validité et l'exécution.
Que se passe-t-il si un actionnaire viole la convention d'actionnaires ?
La violation d'une convention d'actionnaires engage la responsabilité contractuelle de son auteur (art. 97 CO). La partie lésée peut réclamer des dommages et intérêts. Toutefois, les actes accomplis par l'actionnaire défaillant en violation de la convention (par exemple une cession d'actions à un tiers sans respecter le droit de préemption) restent en principe valables vis-à-vis de l'acquéreur de bonne foi. Pour renforcer l'efficacité de la convention, il est recommandé de prévoir des clauses pénales (art. 160 CO), des mécanismes de rachat forcé ou des droits de veto sur les décisions de la société.