La force majeure est l'événement imprévisible, irrésistible et extérieur qui empêche l'exécution d'une obligation contractuelle. En droit suisse, ce concept est ancré principalement à l'art. 119 CO, qui régit l'impossibilité non fautive d'exécution. Contrairement à d'autres systèmes juridiques, le droit suisse n'utilise pas l'expression « force majeure » dans le Code des obligations et adopte une approche fondée sur la notion d'impossibilité objective. PBM Avocats à Genève et Lausanne conseille ses clients sur la rédaction de clauses contractuelles adaptées et sur les stratégies à adopter en cas d'événement perturbateur.
L'impossibilité d'exécution selon l'art. 119 CO
L'art. 119 CO dispose que l'obligation s'éteint lorsque l'exécution en est devenue impossible par suite de circonstances non imputables au débiteur. Cette disposition pose trois conditions cumulatives pour que le débiteur soit libéré :
- Impossibilité : l'exécution de la prestation est objectivement et absolument impossible, non seulement plus difficile ou plus coûteuse ;
- Caractère subséquent : l'impossibilité est survenue après la conclusion du contrat ; si elle préexistait, l'art. 20 CO (nullité du contrat) s'applique ;
- Non-imputabilité au débiteur : l'impossibilité ne résulte pas d'une faute ou d'une négligence du débiteur.
Lorsque ces trois conditions sont réunies, l'obligation du débiteur s'éteint sans indemnité. Mais dans les contrats synallagmatiques (avec obligations réciproques), l'art. 119 al. 2 CO prévoit une règle symétrique : si une obligation synallagmatique s'éteint pour impossibilité non fautive, la contre-prestation correspondante s'éteint également. Le créancier qui a déjà payé peut donc récupérer sa prestation.
La distinction avec la simple difficulté d'exécution
Une erreur fréquente est de confondre l'impossibilité (qui libère le débiteur) avec la simple difficulté ou le surcroît de coût (qui ne le libère pas). En droit suisse :
- Si la prestation est juridiquement ou physiquement impossible pour tout le monde (destruction de la chose vendue, interdiction légale), l'art. 119 CO s'applique ;
- Si la prestation est seulement plus onéreuse ou difficile (hausse des prix des matières premières, difficultés logistiques), le débiteur reste tenu de s'exécuter ;
- La faillite ou l'insolvabilité du débiteur n'est pas une impossibilité au sens de l'art. 119 CO ; le débiteur reste tenu et engage sa responsabilité.
Comparaison des systèmes : art. 119 CO vs clause contractuelle
| Critère | Art. 119 CO (légal) | Clause contractuelle de FM |
|---|---|---|
| Déclenchement | Impossibilité objective absolue | Événements listés ou définis (plus souple) |
| Effet | Extinction de l'obligation | Suspension possible, puis résiliation |
| Notification | Pas d'exigence légale de délai | Délai contractuel (p.ex. 48 heures) |
| Acomptes | Restitution (enrichissement illégitime) | Selon la clause (tout ou prorata) |
| Sécurité juridique | Faible (appréciation judiciaire) | Élevée (liste d'événements) |
La rédaction d'une clause de force majeure efficace
Pour pallier l'incertitude de l'art. 119 CO, la pratique contractuelle en Suisse prévoit fréquemment une clause de force majeure. Une clause bien rédigée contient généralement :
- Une définition de la force majeure (événement imprévisible, inévitable, hors du contrôle raisonnable des parties) ;
- Une liste non exhaustive d'exemples : guerre, terrorisme, émeute, catastrophe naturelle, épidémie, décision gouvernementale, grève générale, embargo ;
- Une obligation de notification rapide (souvent 48 à 72 heures) avec description de l'événement et estimation de sa durée ;
- Un régime de suspension des obligations pendant la durée de l'événement, avec prolongation correspondante des délais ;
- Un droit de résiliation si l'événement dure plus d'une période déterminée (souvent 30 à 90 jours) ;
- Des règles claires sur la restitution des prestations déjà fournies en cas de résiliation.
Événements perturbateurs en Suisse : quelques situations pratiques
La rupture de contrat invoquant la force majeure est fréquente dans plusieurs secteurs :
- Construction : retards dus à des intempéries extrêmes, restrictions administratives imprévues, pénuries de matériaux causées par des crises mondiales ;
- Commerce international : embargos, fermetures de frontières, arrêt du transport maritime ;
- Événementiel : interdictions de rassemblement, catastrophes naturelles rendant impossible la tenue de l'événement ;
- Contrats informatiques : cyberattaques majeures paralysant les systèmes du prestataire.
Dans chaque situation, la question centrale est de savoir si l'événement était prévisible au moment de la conclusion du contrat. Un contrat signé en janvier 2021, en pleine pandémie, ne peut pas invoquer la pandémie comme force majeure imprévisible pour les obligations contractées à cette date.
Questions fréquentes sur la force majeure en droit suisse
La pandémie de COVID-19 constitue-t-elle un cas de force majeure en droit suisse ?
Le Tribunal fédéral ne s'est pas encore prononcé définitivement sur cette question. La doctrine suisse est divisée. Une partie considère que la pandémie et les mesures gouvernementales qui en ont découlé peuvent constituer un événement imprévisible au moment de la conclusion du contrat (pour les contrats antérieurs à mars 2020), mais l'impossibilité d'exécution doit être absolue pour libérer le débiteur. Dans beaucoup de cas, l'exécution n'était pas impossible mais seulement plus difficile ou coûteuse, ce qui ne suffit pas selon l'art. 119 CO. Les clauses contractuelles de force majeure rédigées avant la pandémie méritent une analyse au cas par cas.
Quelle est la différence entre l'impossibilité subjective et l'impossibilité objective ?
L'impossibilité objective signifie que personne ne peut accomplir la prestation (le bien vendu est détruit, la loi interdit toute livraison). L'impossibilité subjective signifie que le débiteur spécifiquement ne peut pas s'exécuter pour des raisons qui lui sont propres (maladie, faillite), mais qu'un autre aurait pu le faire. En droit suisse, l'art. 119 CO ne libère le débiteur qu'en cas d'impossibilité objective. L'impossibilité subjective reste en principe une faute du débiteur qui engage sa responsabilité.
Une clause de force majeure contractuelle peut-elle prévoir des effets différents de l'art. 119 CO ?
Oui, c'est l'une des utilités pratiques des clauses de force majeure. Les parties peuvent stipuler : une liste d'événements qui constituent automatiquement un cas de force majeure (épidémie, guerre, catastrophe naturelle, grève, décision gouvernementale) ; l'obligation pour la partie affectée de notifier dans un délai précis ; la suspension des obligations pendant la durée de l'événement (plutôt que l'extinction) ; un droit de résiliation si l'événement dure plus d'un certain nombre de jours. Ces clauses évitent les débats sur la qualification juridique de l'événement.
Que se passe-t-il avec les acomptes déjà versés en cas de force majeure ?
En cas d'impossibilité non fautive éteignant les obligations (art. 119 CO), le contrat est dissous et les prestations déjà fournies doivent être restituées selon les règles de l'enrichissement illégitime (art. 62 CO). Les acomptes versés doivent donc en principe être restitués, sauf si une partie des prestations a déjà été partiellement accomplie, auquel cas une compensation proratisée est effectuée. La restitution peut toutefois être compliquée si l'une des parties est insolvable.
L'hardship (imprévision) est-il reconnu en droit suisse ?
Le droit suisse ne reconnaît pas de doctrine générale de l'imprévision (Wegfall der Geschäftsgrundlage) comme en droit allemand ou l'état de nécessité économique. En principe, les contrats restent valables même si les conditions économiques ont radicalement changé depuis leur conclusion. Toutefois, le Tribunal fédéral a admis, de manière très restrictive et exceptionnelle, que des circonstances extraordinaires imprévues peuvent justifier une adaptation judiciaire du contrat ou une résiliation. Les parties prudentes insèrent des clauses d'adaptation de prix ou d'hardship dans leurs contrats à long terme.