Les opérations de fusions et acquisitions (M&A) en Suisse sont régies principalement par la Loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFus) du 3 octobre 2003, ainsi que par les dispositions du Code des obligations applicables aux contrats d'acquisition. PBM Avocats accompagne acheteurs, vendeurs, investisseurs et managers dans toutes les phases d'une transaction M&A, de la structuration initiale à la négociation contractuelle et à la clôture, en assurant une coordination étroite entre les aspects juridiques, fiscaux et commerciaux à Genève et Lausanne.
Les formes de restructuration prévues par la LFus
La LFus encadre quatre types d'opérations de restructuration :
| Opération | Définition | Base légale |
|---|---|---|
| Fusion | Deux ou plusieurs sociétés se réunissent avec transfert universel des actifs et passifs | Art. 3 ss LFus |
| Scission | Une société se divise en plusieurs entités distinctes (scission-dissolution ou scission-séparation) | Art. 29 ss LFus |
| Transformation | Changement de forme juridique sans dissolution ni reconstitution (ex. : SA → Sàrl) | Art. 53 ss LFus |
| Transfert de patrimoine | Transfert d'une partie ou de l'ensemble des actifs/passifs à une autre entité | Art. 69 ss LFus |
Les acquisitions de société : share deal vs asset deal
Deux méthodes principales s'offrent à l'acquéreur pour reprendre une entreprise :
- Share deal : acquisition des actions ou parts sociales de la société cible. L'acquéreur devient titulaire de toute la société, avec ses actifs ET ses passifs. Fiscalement avantageux pour le vendeur (pas d'imposition supplémentaire sur les actifs en Suisse si les conditions de l'exonération sur participations sont remplies). La convention d'actionnaires doit être revue.
- Asset deal : acquisition des actifs individuels de l'entreprise (machines, stocks, contrats, clientèle, brevets). L'acquéreur peut choisir les actifs qu'il reprend et éviter les passifs cachés. Peut engendrer des droits de timbre et des impôts sur les gains réalisés par le vendeur.
La procédure de due diligence
La due diligence juridique est une phase d'investigation préalable à l'acquisition qui vise à identifier les risques juridiques, financiers et opérationnels de la société cible. PBM Avocats conduit des due diligences portant sur les domaines suivants :
- Structure sociétaire et registre du commerce
- Contrats commerciaux et engagements contractuels significatifs
- Propriété intellectuelle (brevets, marques, droits d'auteur)
- Immobilier (titres de propriété, baux commerciaux)
- Litiges en cours ou potentiels
- Droit du travail et contrats de travail des employés clés
- Conformité réglementaire et autorisations administratives
- Situation fiscale et risques fiscaux
- Assurances et couvertures
Le contrat d'acquisition (Share Purchase Agreement)
Le Share Purchase Agreement (SPA) ou contrat de cession d'actions est le document central de toute acquisition. Il doit traiter notamment :
- Définition du prix : prix fixe, ajustement post-closing sur la base d'un bilan de clôture, ou earn-out
- Conditions suspensives : obtention d'autorisations réglementaires (Comco, FINMA, autorités de concurrence étrangères)
- Déclarations et garanties (representations & warranties) : liste des affirmations du vendeur sur l'état de la société
- Indemnisation : mécanisme de dédommagement de l'acquéreur en cas de violation des garanties
- Plafonds et seuils : limitation du montant maximal des indemnités et seuil de déclenchement (basket)
- Non-concurrence post-closing : engagement du vendeur de ne pas concurrencer la société cible
Aspects fiscaux des M&A en Suisse
Les opérations M&A ont des implications fiscales importantes qui doivent être anticipées. En cas de share deal, la plus-value réalisée par un actionnaire personne physique sur la vente d'actions est en principe exonérée d'impôt en Suisse (gain en capital privé), à condition que les titres ne soient pas détenus dans la fortune commerciale. En cas d'asset deal, les gains réalisés sont pleinement imposables. Le recours à une structure holding peut permettre d'optimiser le traitement fiscal d'une cession. La coordination avec notre équipe de droit fiscal et les aspects de fiscalité des bénéfices est systématique dans nos mandats M&A.
Le contrôle des concentrations
Les fusions et acquisitions qui atteignent certains seuils de chiffre d'affaires sont soumises au contrôle préalable de la Commission de la concurrence (Comco) en vertu de la Loi sur les cartels (LCart). Les seuils suisses sont : CA combiné de toutes les entreprises concernées supérieur à CHF 2 milliards, OU CA réalisé en Suisse supérieur à CHF 500 millions (art. 9 al. 1 LCart). La notification à la Comco est obligatoire et la transaction ne peut être clôturée avant l'autorisation. En cas de dimension internationale, les règlements européens sur les concentrations peuvent également s'appliquer.
Questions fréquentes sur les fusions et acquisitions en Suisse
Quelle est la différence entre une fusion par absorption et une fusion par combinaison ?
Selon l'art. 3 al. 1 LFus, la fusion par absorption se produit lorsqu'une société reprend une ou plusieurs autres sociétés, qui sont dissoutes sans liquidation et dont les droits et obligations sont transférés par voie universelle à la société reprenante. La fusion par combinaison (art. 3 al. 1 lit. b LFus) implique la création d'une nouvelle société qui reprend l'ensemble des droits et obligations de toutes les sociétés fusionnantes, lesquelles sont dissoutes. Dans les deux cas, les actionnaires des sociétés absorbées reçoivent en échange des actions ou des parts dans la société survivante ou nouvelle.
La due diligence est-elle obligatoire en cas d'acquisition d'entreprise suisse ?
Non, elle n'est pas imposée par la loi. Toutefois, elle est indispensable en pratique. En l'absence de due diligence, l'acquéreur prend le risque de ne pas découvrir des passifs cachés, des litiges en cours, des problèmes environnementaux, des obligations contractuelles liant la société ou des irrégularités fiscales. Sur le plan juridique, l'acquéreur qui a renoncé à une due diligence peut difficilement invoquer une violation des garanties du vendeur pour des éléments qu'une vérification ordinaire aurait révélés (connaissance imputée). PBM Avocats conduit des due diligences juridiques complètes pour ses clients acquéreurs.
Qu'est-ce qu'une clause d'earn-out dans un contrat d'acquisition ?
Une clause d'earn-out prévoit qu'une partie du prix d'acquisition est différée et conditionnelle aux performances futures de la société cible, généralement mesurées sur la base de critères financiers (chiffre d'affaires, EBITDA) pendant une période post-acquisition de 1 à 3 ans. Ce mécanisme permet de réduire le risque de l'acquéreur et d'aligner les intérêts du vendeur (souvent maintenu dans la direction) avec la réussite de l'intégration. La rédaction précise des mécanismes de calcul et de contrôle est cruciale pour éviter les contentieux ultérieurs.
Quels sont les droits des actionnaires minoritaires lors d'une fusion ?
La LFus offre plusieurs protections aux actionnaires minoritaires lors d'une fusion. L'art. 105 LFus leur accorde le droit de contester la fusion devant le tribunal s'ils estiment que le rapport d'échange n'est pas équitable. L'art. 8 LFus impose que le projet de fusion soit rendu accessible aux associés pendant au moins 30 jours avant l'assemblée générale. Les actionnaires minoritaires qui s'opposent à la fusion peuvent demander le rachat de leurs droits à leur valeur vénale (art. 105 al. 2 LFus). PBM Avocats défend les intérêts des <a href='/protection-minoritaires-sa-sarl/'>actionnaires minoritaires</a> dans ces situations.
La Loi sur les fusions s'applique-t-elle aussi aux PME ?
Oui, la LFus du 3 octobre 2003 s'applique à toutes les sociétés de capitaux (SA, Sàrl), sociétés de personnes, associations et fondations de droit suisse, sans condition de taille. Toutefois, la loi prévoit des allégements procéduraux pour les PME : l'art. 23 LFus permet notamment d'effectuer une fusion simplifiée (sans rapport du conseil d'administration, sans rapport du réviseur, avec délai de consultation réduit) lorsque tous les associés de toutes les sociétés participantes y consentent par écrit.