La question de la garde des enfants est souvent la plus délicate et la plus chargée émotionnellement dans un divorce ou une séparation. Le droit suisse place l'intérêt supérieur de l'enfant au centre de toute décision relative à sa situation personnelle. Depuis la réforme de l'autorité parentale entrée en vigueur le 1er juillet 2014, l'autorité parentale conjointe est le principe général applicable à tous les parents, qu'ils soient mariés ou non. PBM Avocats accompagne les parents dans la recherche d'accords amiables sur la garde et, en cas de litige, les représente devant les tribunaux civils genevois et vaudois.
L'autorité parentale conjointe : règle générale depuis 2014
Depuis le 1er juillet 2014, l'autorité parentale conjointe est la règle pour tous les parents, indépendamment de leur statut civil. L'art. 296 CC confère aux père et mère une autorité parentale conjointe dès la naissance de l'enfant si les parents sont mariés. L'art. 298a CC étend ce principe aux parents non mariés qui font une déclaration commune d'autorité parentale auprès de l'office de l'état civil, et l'art. 298 CC le consacre en cas de divorce ou de séparation judiciaire.
L'autorité parentale conjointe signifie que les deux parents doivent prendre ensemble les décisions importantes qui concernent l'enfant : choix de l'école, soins médicaux significatifs, religion, changement de résidence. L'attribution de l'autorité parentale exclusive à l'un des parents n'est ordonnée que dans des situations exceptionnelles, notamment lorsque l'autre parent est gravement défaillant, inapte ou absent, ou lorsque la coopération entre eux est structurellement impossible et nuisible à l'enfant.
La garde physique : garde principale et garde alternée
Distincte de l'autorité parentale, la garde physique désigne le lieu de vie effectif de l'enfant et la prise en charge quotidienne. Elle peut prendre deux formes principales. Dans la garde principale, l'enfant réside chez l'un des parents, qui assume l'essentiel des soins au quotidien, tandis que l'autre parent bénéficie d'un droit aux relations personnelles (droit de visite). Dans la garde alternée, l'enfant partage son temps de manière significative entre les deux domiciles parentaux, selon une organisation qui peut être hebdomadaire, bi-hebdomadaire ou fondée sur une autre répartition adaptée aux besoins de l'enfant et à l'organisation des parents.
Le Tribunal fédéral a posé, dans son arrêt de principe ATF 142 III 617, que la garde alternée peut être ordonnée par le juge même si l'un des parents s'y oppose, dès lors qu'elle sert l'intérêt de l'enfant. Pour évaluer sa pertinence, le juge examine notamment la capacité des parents à coopérer, la proximité géographique de leurs domiciles, la situation scolaire de l'enfant, son âge et ses besoins particuliers. PBM Avocats aide ses clients à préparer et documenter les éléments de fait pertinents pour étayer une demande de garde alternée ou pour en démontrer l'inopportunité.
Le droit aux relations personnelles : droit de visite
L'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses deux parents et ces derniers ont réciproquement le droit et le devoir de maintenir ces relations (art. 273 CC). Le droit de visite — terme courant pour désigner les relations personnelles — est fixé par le juge en cas de désaccord entre les parents. En pratique, un droit de visite standard comprend une alternance des week-ends, une partie des vacances scolaires et des jours fériés, mais la répartition peut être adaptée selon les circonstances.
Le droit de visite peut être restreint, voire supprimé, si les relations entre le parent visiteur et l'enfant mettent en danger le développement de celui-ci (art. 274 al. 2 CC). Des modalités particulières telles que le droit de visite surveillé, exercé en présence d'un tiers ou dans un espace de rencontre, peuvent être ordonnées lorsque les circonstances le justifient. À l'inverse, un parent qui entrave systématiquement le droit de visite de l'autre peut se voir retirer la garde physique, la coopération avec l'autre parent étant un critère déterminant dans l'évaluation de l'aptitude parentale.
La prise en compte de l'intérêt et de la volonté de l'enfant
Toute décision judiciaire ou administrative relative à la garde doit être fondée sur l'intérêt supérieur de l'enfant, principe consacré par le droit interne (art. 11 Cst. ; art. 3 CDE) et par la Convention internationale des droits de l'enfant (CDE), ratifiée par la Suisse en 1997. L'enfant capable de discernement a le droit d'être entendu dans les procédures qui le concernent (art. 298 al. 1 CC ; art. 12 CDE). En pratique, le juge auditionne directement l'enfant ou nomme un curateur de représentation chargé de défendre ses intérêts dans la procédure.
La volonté exprimée par l'enfant n'est pas contraignante pour le juge, mais elle est un élément important, dont le poids s'accroît avec l'âge et la maturité de l'enfant. Un rapport social ou une expertise pédopsychiatrique peut être ordonné pour aider le juge à évaluer les liens affectifs, les capacités parentales et la situation psychologique de l'enfant. PBM Avocats veille à ce que la voix de l'enfant soit entendue et correctement relayée dans la procédure, en collaboration avec les professionnels spécialisés.
Questions fréquentes sur la garde des enfants
Quelle est la différence entre l'autorité parentale et la garde physique ?
L'autorité parentale (art. 296 ss CC) est le droit et le devoir de prendre les décisions importantes concernant l'enfant : choix de l'école, soins médicaux, déménagement, religion. Depuis la réforme de 2014, l'autorité parentale conjointe est la règle pour tous les parents, qu'ils soient mariés, séparés, divorcés ou non mariés. La garde physique — parfois appelée garde de fait — désigne en revanche le lieu de résidence principal de l'enfant et la prise en charge quotidienne. Elle peut être attribuée à l'un des parents (garde exclusive), avec un droit de visite pour l'autre, ou organisée en alternance entre les deux parents (garde alternée). Les deux notions sont donc distinctes : on peut avoir l'autorité parentale conjointe tout en ayant une garde physique principale chez l'un des parents.
Quels critères le juge prend-il en compte pour fixer la garde ?
Le juge statue sur la garde dans l'intérêt supérieur de l'enfant (art. 133 CC). La jurisprudence du Tribunal fédéral a dégagé une série de critères : les capacités éducatives de chaque parent, la disponibilité effective (temps consacré à l'enfant), la stabilité du lieu de vie et de la scolarisation, la proximité des logements parentaux, la capacité des parents à coopérer entre eux et à favoriser le lien de l'enfant avec l'autre parent, ainsi que les relations affectives et la volonté de l'enfant (prise en compte progressive selon son âge et sa maturité). Le juge peut ordonner une expertise pédopsychiatrique ou un rapport social établi par un service de protection de la jeunesse pour l'éclairer, notamment dans les dossiers conflictuels.
Dans quelles conditions la garde alternée est-elle ordonnée ?
Depuis l'arrêt de principe du Tribunal fédéral (ATF 142 III 617), la garde alternée peut être ordonnée même en l'absence d'accord des deux parents, si elle sert l'intérêt de l'enfant. Pour qu'elle soit viable, les tribunaux examinent notamment : la capacité des deux parents à coopérer au quotidien, la proximité géographique des deux domiciles, la scolarisation de l'enfant, la stabilité de chaque foyer, et les besoins de l'enfant selon son âge. La garde alternée n'est pas appropriée pour les très jeunes enfants qui ont besoin d'un point d'ancrage stable, ni lorsque la relation entre les parents est marquée par une forte conflictualité rendant toute coopération impossible. Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation.
Un parent peut-il déménager à l'étranger avec l'enfant sans l'accord de l'autre parent ?
Non. En cas d'autorité parentale conjointe, le déménagement de l'enfant à l'étranger requiert l'accord de l'autre parent titulaire de l'autorité parentale (art. 301a CC). En cas de désaccord, le juge tranche en fonction du bien de l'enfant, en tenant compte notamment de l'intensité des liens avec chaque parent, des conditions de vie dans le pays de destination et de l'impact du déménagement sur le droit de visite de l'autre parent. Si un parent déplace unilatéralement l'enfant hors de Suisse sans autorisation, cela peut constituer un déplacement illicite au sens de la Convention de La Haye de 1980, qui impose le retour de l'enfant dans son État de résidence habituelle. PBM Avocats traite régulièrement ce type de dossiers transfrontaliers.
Comment modifier une décision de garde après le divorce ?
Une décision de garde peut être modifiée par le juge du divorce ou par le tribunal compétent lorsque les circonstances ont changé de manière notable et durable depuis le jugement ou depuis la dernière décision (art. 134 CC). Les motifs les plus fréquents sont : un déménagement d'un parent, une modification du taux d'activité professionnel, un changement dans la situation scolaire ou affective de l'enfant, ou une dégradation de la relation parent-enfant. La procédure de modification peut être introduite par l'un ou l'autre parent, ou par l'APEA en cas de menace pour le bien de l'enfant. Le juge peut également ordonner des mesures provisionnelles d'urgence si la situation l'exige. L'avis de l'enfant, proportionnel à son âge, est recueilli et pris en compte dans la décision.