Les marchés publics en Suisse : droit de la commande publique
Le droit des marchés publics encadre les procédures par lesquelles les collectivités publiques (Confédération, cantons, communes) acquièrent des fournitures, des services ou des prestations de construction. En Suisse, ce droit vise à garantir la concurrence loyale, la transparence et l'égalité de traitement entre les soumissionnaires. La Loi fédérale sur les marchés publics (LMP) révisée, en vigueur depuis le 1er janvier 2021, s'applique aux marchés de la Confédération. L'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) régit les marchés cantonaux. PBM Avocats conseille et représente les entreprises à Genève et Lausanne dans les procédures d'appel d'offres et les recours.
Les types de procédures d'adjudication
| Procédure | Description | Seuils indicatifs (fédéral) |
|---|---|---|
| Procédure ouverte | Appel d'offres public ; tous les soumissionnaires peuvent déposer une offre | Au-dessus des seuils OMC |
| Procédure sélective | Présélection de soumissionnaires ; seuls les qualifiés déposent une offre | Variable |
| Procédure sur invitation | L'adjudicateur invite directement plusieurs soumissionnaires (min. 3) | Marchés intermédiaires |
| Procédure de gré à gré | Attribution directe sans mise en concurrence | Petits marchés ou urgences |
Les seuils applicables en 2024
Les seuils d'application varient selon l'adjudicateur et le type de marché. Pour la Confédération (LMP 2021) :
- Fournitures et services courants : dès CHF 150'000 pour la procédure ouverte
- Travaux de construction : dès CHF 2'000'000
- Services spéciaux (architecture, ingénierie, etc.) : dès CHF 100'000
Au-delà des seuils OMC (accords internationaux), les marchés sont soumis aux engagements de l'Accord sur les marchés publics (AMP) de l'OMC, ce qui ouvre la concurrence internationale.
Critères d'adjudication : l'offre économiquement la plus avantageuse
Depuis la réforme LMP 2021, le critère principal d'adjudication est l'offre économiquement la plus avantageuse (OEMA), et non plus le seul prix le plus bas. Les critères secondaires peuvent inclure :
- Qualité et adéquation technique de l'offre
- Prix (souvent pondéré à 40-60%)
- Délais d'exécution
- Durabilité environnementale et sociale
- Expérience et références du soumissionnaire
- Innovation et valeur ajoutée de l'offre
Les critères et leur pondération doivent être annoncés à l'avance dans les documents d'appel d'offres (SIMAP). Tout changement de critères en cours de procédure est illégal et peut fonder un recours.
Les exclusions et les conditions de participation
Les adjudicateurs peuvent exclure des soumissionnaires dans les cas prévus par la loi :
- Condamnation pénale pour corruption, blanchiment d'argent ou fraude (art. 44 LMP)
- Violation des conventions collectives de travail
- Dettes fiscales ou de cotisations sociales non réglées
- Faux dans les documents fournis
- Soumission d'une offre en collusion avec d'autres soumissionnaires
Le recours en matière de marchés publics
En cas de décision illégale (exclusion, adjudication à un autre soumissionnaire), les voies de recours sont :
- Marchés fédéraux : recours devant le Tribunal administratif fédéral (TAF) dans les 20 jours (art. 56 LMP)
- Marchés genevois : recours devant la Chambre administrative de la Cour de justice (délai 10 jours en matière de marchés publics selon la LMP-GE)
- Marchés vaudois : recours devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
La demande d'effet suspensif doit être formulée immédiatement car elle n'est pas automatique. Sans effet suspensif, l'adjudicateur peut signer le contrat avec l'attributaire, rendant difficile toute annulation.
Quand un marché public est-il soumis à la procédure d'appel d'offres ?
Les seuils déclenchant l'obligation d'appel d'offres varient selon le type de marché et l'adjudicateur (Confédération ou cantons). Pour les marchés fédéraux (LMP 2021) : fournitures et services CHF 150'000, constructions CHF 2'000'000, services spéciaux CHF 100'000. Pour les marchés cantonaux (AIMP), les seuils sont fixés dans les accords intercantonaux. Ces seuils sont régulièrement révisés.
Quels sont les motifs valables pour contester une décision d'adjudication ?
Les motifs de recours fréquents incluent : la violation des critères d'adjudication annoncés dans les documents d'appel d'offres, la prise en compte de critères non annoncés, l'évaluation manifestement erronée des offres, l'exclusion illégale d'un soumissionnaire, la violation du principe d'égalité de traitement, ou un conflit d'intérêts de l'adjudicateur.
Quel est le délai pour contester une décision d'adjudication ?
Le délai de recours contre une décision d'adjudication est en général de 20 jours dès la notification de la décision (art. 56 LMP pour les marchés fédéraux). Les cantons appliquent des délais similaires. Ce délai est bref : il est impératif d'agir rapidement, dès que vous avez connaissance de la décision d'adjudication. L'effet suspensif doit également être demandé immédiatement.
Le recours en matière de marchés publics a-t-il un effet suspensif automatique ?
Non. Contrairement à d'autres domaines, le recours en matière de marchés publics n'a pas d'effet suspensif automatique (art. 55 LMP). L'instance de recours peut accorder l'effet suspensif sur requête urgente, mais seulement si les conditions sont remplies : vraisemblance du droit invoqué, intérêt au maintien de l'état actuel, et pesée des intérêts en présence (public vs. soumissionnaire évincé).
Puis-je obtenir des dommages-intérêts si j'ai été illégalement évincé d'un marché public ?
Oui, mais les voies sont limitées. Si le marché a déjà été attribué et exécuté, le soumissionnaire illégalement évincé peut demander des dommages-intérêts limités (souvent le manque à gagner, parfois les coûts d'offre). Les dommages-intérêts ne sont accordés qu'en cas de faute prouvée de l'adjudicateur. La jurisprudence tend à être restrictive sur ce point en droit suisse.