El convenio de accionistas (o pacto de accionistas) es un contratoo celebrado entre todos o parte de los accionistas de una sociedad para organizar sus relaciones y encuadrar la vida social más allá de lo que prevén los estatutos. En el derecho suizo, está regido por el principio de la libertad contractual (art. 18 CO) y complementa útilmente los estatutos para tratar cuestiones que los fundadores no desean hacer públicas. PBM Avocats redacta y negocia convenios de accionistas a medida para las sociedades ginebrinas y vaudenses, desde las start-ups hasta los grupos internacionales.
¿Por qué es indispensable un convenio de accionistas?
Los estatutos de una sociedad son un documento público, accesible a cualquier tercero a través del Registro Mercantil. No pueden tratar todas las situaciones susceptibles de afectar las relaciones entre accionistas. El convenio, en cambio, es un documento confidencial que permite organizar mecanismos complejos y adaptados a la situación particular de las partes:
- Organización de la gobernanza y de los derechos de nombramiento en los órganos sociales
- Control de la composición del accionariado y de la entrada de terceros
- Planificación de las salidas (cesión, salida a bolsa, liquidación)
- Protección de los inversores minoritarios
- Organización de la toma de decisiones y resolución de bloqueos (deadlock)
- Obligaciones de no competencia y de confidencialidad
Las cláusulas de transmisión de acciones
| Cláusula | Mecanismo | Beneficiario principal |
|---|---|---|
| Derecho de tanteo (right of first refusal) | Posibilidad de adquirir las acciones en venta antes que cualquier tercero, en las mismas condiciones | Accionistas existentes |
| Derecho de preferencia (right of first offer) | Oferta obligatoria a los coaccionistas antes de tratar con terceros | Accionistas existentes |
| Tag-along (derecho de acompañamiento) | Los minoritarios pueden ceder sus acciones en las mismas condiciones que el mayoritario | Accionistas minoritarios |
| Drag-along (derecho de arrastre) | El mayoritario puede obligar a los minoritarios a vender en las mismas condiciones | Accionistas mayoritarios / adquirente |
| Lock-up | Prohibición de ceder acciones durante un período determinado | Sociedad / inversores |
| Aprobación | Aprobación requerida de ciertos accionistas o del consejo para cualquier transmisión | Todos los accionistas |
Gobernanza y derechos de nombramiento
El convenio puede organizar derechos de nombramiento en el consejo de administración o en la gerencia a favor de ciertos accionistas, independientemente de la proporción de su participación en el capital. Por ejemplo, un inversor con el 25% del capital puede garantizarse el derecho a nombrar un administrador. El convenio también puede prever derechos de veto sobre ciertas decisiones estratégicas:
- Modificaciones de los estatutos o del capital
- Operaciones de fusiones y adquisiciones
- Emisión de nuevas acciones u opciones
- Distribución de dividendos más allá de un determinado umbral
- Compromisos financieros que superen un importe definido
- Celebración de contratos con partes vinculadas
Resolución de bloqueos (deadlock)
En las sociedades con dos accionistas a partes iguales (50/50), las situaciones de bloqueo son frecuentes. El convenio debe prever mecanismos de resolución:
- Cláusula shot-gun (ruleta rusa): un accionista fija un precio por acción; el otro elige vender o comprar a ese precio
- Mediación o arbitraje: recurso a un tercero neutral para desbloquear la situación
- Nombramiento de un administrador independiente: tercero árbitro de las decisiones bloqueadas
- Recompra forzosa: uno de los accionistas está obligado a ceder sus acciones a un precio fijado según una fórmula predefinida
No competencia y confidencialidad
El convenio puede imponer a los accionistas (especialmente a los fundadores y accionistas clave) obligaciones de no competencia durante la duración de su participación y durante un período post-salida determinado. Estas obligaciones deben estar limitadas en el tiempo, el espacio y el objeto para ser válidas en el derecho suizo. También se recomienda una cláusula de confidencialidad para proteger la información sensible divulgada en el marco de las relaciones entre accionistas.
Preguntas frecuentes sobre el convenio de accionistas en Suiza
¿Es el convenio de accionistas oponible a terceros?
No. El convenio de accionistas es un contratoo de derecho privado que vincula exclusivamente a sus firmantes (art. 18 CO). No es oponible a terceros, especialmente a los adquirentes de buena fe de acciones que no tuvieran conocimiento de él. Por eso, las cláusulas de restricción a la transmisión de acciones destinadas a producir un efecto absoluto deben integrarse en los estatutos de la sociedad (art. 685a ss CO para la SA). El convenio y los estatutos son por tanto instrumentos complementarios.
¿Qué es una cláusula drag-along y cómo funciona?
Una cláusula drag-along (o cláusula de arrastre) obliga a los accionistas minoritarios a vender sus acciones en las mismas condiciones que los accionistas mayoritarios cuando estos concluyen una venta de la totalidad o de una mayoría cualificada de las acciones de la sociedad. Protege a los posibles adquirentes que desean obtener el 100% del capital. En contrapartida, los estatutos o el convenio prevén generalmente un precio de venta mínimo o un procedimiento de valoración para proteger a los minoritarios.
¿Cuál es la diferencia entre derecho de tanteo y derecho de preferencia?
El derecho de tanteo (o right of first refusal) otorga a su titular el derecho a adquirir las acciones de un coaccionista que desea cederlas, antes de que estas se ofrezcan a un tercero, en las mismas condiciones que las propuestas por ese tercero. El derecho de preferencia (o right of first offer) es más fuerte: el accionista que desea ceder debe primero ofrecer sus acciones a los demás accionistas a un precio que él mismo fija, antes de poder tratar con terceros. Ambos mecanismos buscan controlar la composición del accionariado.
¿Es válida una cláusula de no competencia en un convenio de accionistas?
Sí, siempre que se respeten las condiciones de validez del art. 340 CO (aplicable por analogía): la cláusula debe estar limitada en el tiempo (generalmente 2 a 3 años tras la salida), en el espacio (territorio geográfico determinado) y en su objeto (actividades competidoras específicas). Una cláusula demasiado amplia sería reducida por el juez a proporciones razonables (art. 340a ap. 2 CO). Además, se recomienda prever una indemnización de no competencia para reforzar su validez y ejecución.
¿Qué ocurre si un accionista viola el convenio de accionistas?
La violación de un convenio de accionistas compromete la responsabilidad contractual de su autor (art. 97 CO). La parte perjudicada puede reclamar daños y perjuicios. No obstante, los actos realizados por el accionista incumplidor en violación del convenio (por ejemplo, una cesión de acciones a un tercero sin respetar el derecho de tanteo) siguen siendo en principio válidos frente al adquirente de buena fe. Para reforzar la eficacia del convenio, se recomienda prever cláusulas penales (art. 160 CO), mecanismos de recompra forzosa o derechos de veto sobre las decisiones de la sociedad.