Cessione di crediti in Svizzera

La cessione del credito è il contratto mediante il quale un creditore — il cedente — trasferisce il suo credito a un terzo — il cessionario — che diventa così il nuovo titolare di tale diritto. Questo meccanismo è disciplinato dagli art. 164 a 174 del Codice delle obbligazioni (CO). La sua caratteristica fondamentale è che opera senza il consenso del debitore, il quale non è parte dell'operazione ma ne subisce gli effetti. La cessione del credito è uno strumento frequentemente utilizzato nella pratica, in particolare nelle operazioni di finanziamento, nella gestione di portafogli di crediti e nelle garanzie bancarie.

Il principio della cessione (art. 164 CO)

L'art. 164 cpv. 1 CO pone il principio fondamentale: il creditore può cedere il suo credito a un terzo senza il consenso del debitore. La cessione è un atto giuridico tra cedente e cessionario che produce i suoi effetti indipendentemente dalla volontà del debitore.

Questo principio subisce tuttavia tre categorie di eccezioni, previste all'art. 164 cpv. 1 CO, in cui la cessione è esclusa:

• Esclusione legale: taluni crediti sono incedibili in virtù di una disposizione legale (ad esempio, taluni crediti alimentari, i crediti per riparazione del torto morale strettamente personali, o i crediti di salario entro certi limiti fissati dal diritto delle esecuzioni).
• Esclusione convenzionale: il creditore e il debitore possono convenire nel loro contratto che il credito non potrà essere ceduto a terzi (clausola di incedibilità). Tale clausola è valida e opponibile al cessionario che ne era a conoscenza.
• Esclusione per la natura del rapporto: taluni crediti sono incedibili in ragione del loro carattere strettamente personale, ossia quando la persona del creditore è determinante per l'esecuzione della prestazione.

La forma della cessione (art. 165 CO)

L'art. 165 cpv. 1 CO assoggetta la cessione a un requisito di forma scritta: la cessione è valida solo se accertata per scritto. Questa regola è una condizione di validità (ad validitatem) e non una semplice regola di prova. L'assenza di scritto rende la cessione nulla, e nessun altro mezzo di prova può supplire a questo difetto di forma.

L'art. 165 cpv. 2 CO precisa invece che la promessa di cedere — ossia l'accordo preliminare con cui le parti si impegnano a concludere successivamente una cessione — non è soggetta ad alcuna forma speciale, salvo disposizione legale contraria applicabile al credito in questione. Può quindi essere conclusa verbalmente.

Lo scritto richiesto per la cessione stessa può assumere la forma di un atto sotto firma privata. Deve menzionare il credito ceduto in modo sufficientemente determinato ed esprimere la volontà del cedente di trasferirlo al cessionario.

L'estensione della cessione (art. 170 CO)

La cessione non riguarda solo il credito principale. L'art. 170 cpv. 1 CO prevede che il credito passa al cessionario con tutti i suoi diritti accessori, in particolare:

• I diritti di preferenza (privilegi legali connessi al credito)
• Le garanzie reali costituite a tutela del credito (pegno mobiliare, ipoteca)
• Le fideiussioni che garantiscono il credito
• Gli interessi maturati al momento della cessione, salvo convenzione contraria
• Gli altri diritti accessori connessi al credito (diritti formativi, diritti a documenti)

Questo principio di accessorietà garantisce che il cessionario riceva un credito garantito con la stessa efficacia di quello di cui beneficiava il cedente. La cessione della fideiussione in particolare merita attenzione: il garante rimane obbligato nei confronti del cessionario alle stesse condizioni di quelle vigenti nei confronti del cedente.

Il pagamento al cedente prima della notifica (art. 167 CO)

Il debitore che non è stato informato della cessione può continuare a trattare il cedente come suo creditore. L'art. 167 CO lo protegge espressamente: se il debitore paga al cedente in buona fede prima di aver avuto notizia della cessione, è liberato.

Questa regola si fonda sulla protezione della buona fede del debitore. Per la sua applicazione devono ricorrere due condizioni:

• Il debitore ignorava la cessione al momento del pagamento (buona fede soggettiva)
• Il debitore ha pagato al cedente, ossia all'ex creditore

Se queste condizioni sono soddisfatte, il cessionario non può esigere un secondo pagamento dal debitore: deve rivalersi sul cedente che ha indebitamente percepito l'importo. Se invece il debitore era a conoscenza della cessione al momento del pagamento, non è liberato e rimane obbligato nei confronti del cessionario.

Spetta quindi al cessionario notificare tempestivamente la cessione al debitore per evitare questo rischio. Tale notifica non è soggetta ad alcuna forma particolare, ma l'onere della prova della notifica incombe al cessionario.

Le eccezioni opponibili dal debitore (art. 169 CO)

La cessione non deve aggravare la situazione del debitore. L'art. 169 cpv. 1 CO gli garantisce questo diritto: il debitore può opporre al cessionario tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre al cedente nel momento in cui ha avuto notizia della cessione.

Queste eccezioni comprendono in particolare:

• L'inesistenza o la nullità del credito ceduto
• L'estinzione del credito per pagamento, compensazione o remissione
• La compensazione con un credito che il debitore vantava contro il cedente
• I vizi del consenso che inficiano il contratto da cui trae origine il credito
• Le eccezioni contrattuali (dilazioni di pagamento concesse, condizioni non adempiute)

L'art. 169 cpv. 2 CO precisa che se il debitore disponeva di un credito da compensare con il cedente, la compensazione rimane possibile dopo la cessione nei limiti in cui era realizzabile al momento della notifica.

La garanzia del cedente (art. 171-173 CO)

Il regime di garanzia del cedente varia a seconda che la cessione sia a titolo oneroso o a titolo gratuito.

Cessione a titolo oneroso (art. 171 CO)

In caso di cessione a titolo oneroso — quando il cedente riceve un corrispettivo per il trasferimento del credito — l'art. 171 CO impone al cedente una garanzia di esistenza del credito al momento della cessione. Il cedente risponde se il credito:

• Non esiste o non è mai esistito
• È estinto (per pagamento anteriore, ad esempio)
• È gravato da un'eccezione non rivelata dal cedente

Questa garanzia è una garanzia legale; si applica anche in assenza di clausola contrattuale che la preveda. Le parti possono tuttavia estenderla o limitarla per contratto.

Assenza di garanzia di solvibilità (art. 173 CO)

L'art. 173 cpv. 1 CO pone una regola chiara: il cedente non risponde della solvibilità del debitore, salvo espressa convenzione in tal senso. Il rischio di insolvibilità del debitore è quindi trasferito al cessionario con il credito. Se le parti desiderano che il cedente sopporti questo rischio — in particolare nelle operazioni di factoring con rivalsa — devono stipularlo espressamente nell'atto di cessione.

Cessione a titolo gratuito

In caso di cessione a titolo gratuito (ad esempio una donazione di credito), il cedente non deve alcuna garanzia di esistenza, salvo stipulazione contraria. Il cessionario accetta il credito nello stato in cui si trova.

Confronto con altri meccanismi giuridici

La cessione legale (cessio legis)

Oltre alla cessione convenzionale, il diritto svizzero conosce trasferimenti di crediti operanti di diritto per legge, senza che sia necessario un atto di cessione. Questi trasferimenti legali producono gli stessi effetti della cessione convenzionale, ma risultano da un evento giuridico definito dalla legge.

I principali casi di cessione legale sono:

• Art. 110 n. 1 CO: surrogazione del terzo che ha pagato il debito altrui essendo tenuto al pagamento insieme al debitore o per lui (condebbitore solidale, garante ipotecario, fideiussore)
• Art. 149 CO: il condebbitore solidale che ha pagato più della sua parte è surrogato nei diritti del creditore nei limiti del suo diritto di regresso contro gli altri condebitori
• Art. 401 CO: il mandante che indennizza il mandatario è surrogato nei suoi diritti contro i terzi
• Varie disposizioni del diritto delle assicurazioni che prevedono la surrogazione dell'assicuratore nei diritti dell'assicurato (art. 72 LCA)

La cessione a titolo di garanzia (fiducia)

La cessione a titolo di garanzia, detta anche cessione fiduciaria, è una prassi ampiamente diffusa in materia bancaria e finanziaria. Consiste nel trasferimento da parte di un debitore (il cedente-fiduciante) di un credito al suo creditore (il cessionario-fiduciario, tipicamente una banca) a garanzia del rimborso di un prestito o dell'adempimento di un'obbligazione.

Sul piano giuridico, la cessione fiduciaria è una cessione ai sensi degli art. 164 ss. CO: deve rispettare la forma scritta e produce un vero trasferimento del credito. La specificità consiste nel fatto che questo trasferimento è limitato nel suo scopo: il cessionario può esercitare i suoi diritti sul credito solo nella misura necessaria alla realizzazione della garanzia. Se l'obbligazione garantita è estinta, il cessionario è tenuto a restituire il credito al cedente.

In caso di insolvibilità del cedente, il credito ceduto in fiducia non entra nella massa fallimentare (salvo le condizioni dell'art. 164 CO e la notifica al debitore ceduto), il che costituisce il principale vantaggio pratico di questa garanzia.

Domande frequenti sulla cessione di crediti in Svizzera

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