Os contratos públicos na Suíça: direito da contratação pública
O direito dos contratos públicos enquadra os procedimentos pelos quais as coletividades públicas (Confederação, cantões, municípios) adquirem fornecimentos, serviços ou prestações de construção. Na Suíça, este direito visa garantir a concorrência leal, a transparência e a igualdade de tratamento entre os concorrentes. A Lei federal sobre os contratos públicos (LMP) revista, em vigor desde 1 de janeiro de 2021, aplica-se aos contratos da Confederação. O Acordo intercantonal sobre os contratos públicos (AIMP) rege os contratos cantonais. PBM Avocats aconselha e representa as empresas em Genebra e Lausana nos procedimentos de concurso e nos recursos.
Os tipos de procedimentos de adjudicação
| Procedimento | Descrição | Limiares indicativos (federal) |
|---|---|---|
| Procedimento aberto | Concurso público; todos os concorrentes podem apresentar proposta | Acima dos limiares OMC |
| Procedimento seletivo | Pré-seleção de concorrentes; apenas os qualificados apresentam proposta | Variável |
| Procedimento por convite | A entidade adjudicante convida diretamente vários concorrentes (mín. 3) | Contratos intermédios |
| Procedimento de negociação direta | Adjudicação direta sem concorrência | Pequenos contratos ou urgências |
Os limiares aplicáveis em 2024
Os limiares de aplicação variam consoante a entidade adjudicante e o tipo de contrato. Para a Confederação (LMP 2021):
- Fornecimentos e serviços correntes: a partir de CHF 150'000 para o procedimento aberto
- Obras de construção: a partir de CHF 2'000'000
- Serviços especiais (arquitetura, engenharia, etc.): a partir de CHF 100'000
Acima dos limiares OMC (acordos internacionais), os contratos estão sujeitos aos compromissos do Acordo sobre Contratos Públicos (AMP) da OMC, o que abre a concorrência internacional.
Critérios de adjudicação: a proposta economicamente mais vantajosa
Desde a reforma LMP 2021, o critério principal de adjudicação é a proposta economicamente mais vantajosa (PEMV), e não apenas o preço mais baixo. Os critérios secundários podem incluir:
- Qualidade e adequação técnica da proposta
- Preço (frequentemente ponderado entre 40-60%)
- Prazos de execução
- Sustentabilidade ambiental e social
- Experiência e referências do concorrente
- Inovação e valor acrescentado da proposta
Os critérios e a sua ponderação devem ser anunciados antecipadamente nos documentos do concurso (SIMAP). Qualquer alteração de critérios durante o procedimento é ilegal e pode fundamentar um recurso.
As exclusões e as condições de participação
As entidades adjudicantes podem excluir concorrentes nos casos previstos pela lei:
- Condenação penal por corrupção, branqueamento de capitais ou fraude (art. 44 LMP)
- Violação de convenções coletivas de trabalho
- Dívidas fiscais ou de contribuições sociais não liquidadas
- Falsificação nos documentos fornecidos
- Apresentação de proposta em conluio com outros concorrentes
O recurso em matéria de contratos públicos
Em caso de decisão ilegal (exclusão, adjudicação a outro concorrente), as vias de recurso são:
- Contratos federais: recurso para o Tribunal Administrativo Federal (TAF) no prazo de 20 dias (art. 56 LMP)
- Contratos genebrinos: recurso para a Câmara administrativa do Tribunal de Justiça (prazo de 10 dias em matéria de contratos públicos segundo a LMP-GE)
- Contratos vaudenses: recurso para o Tribunal cantonal administrativo e de direito público
O pedido de efeito suspensivo deve ser formulado imediatamente pois não é automático. Sem efeito suspensivo, a entidade adjudicante pode assinar o contrato com o adjudicatário, tornando difícil qualquer anulação.
Quando é que um contrato público está sujeito ao procedimento de concurso?
Os limiares que desencadeiam a obrigação de concurso variam consoante o tipo de contrato e a entidade adjudicante (Confederação ou cantões). Para os contratos federais (LMP 2021): fornecimentos e serviços CHF 150'000, construções CHF 2'000'000, serviços especiais CHF 100'000. Para os contratos cantonais (AIMP), os limiares estão fixados nos acordos intercantonais. Estes limiares são revistos regularmente.
Quais são os motivos válidos para contestar uma decisão de adjudicação?
Os motivos de recurso frequentes incluem: a violação dos critérios de adjudicação anunciados nos documentos do concurso, a tomada em conta de critérios não anunciados, a avaliação manifestamente errada das propostas, a exclusão ilegal de um concorrente, a violação do princípio da igualdade de tratamento, ou um conflito de interesses da entidade adjudicante.
Qual é o prazo para contestar uma decisão de adjudicação?
O prazo de recurso contra uma decisão de adjudicação é em geral de 20 dias a contar da notificação da decisão (art. 56 LMP para os contratos federais). Os cantões aplicam prazos semelhantes. Este prazo é curto: é imperativo agir rapidamente, assim que tiver conhecimento da decisão de adjudicação. O efeito suspensivo deve igualmente ser requerido imediatamente.
O recurso em matéria de contratos públicos tem efeito suspensivo automático?
Não. Ao contrário de outros domínios, o recurso em matéria de contratos públicos não tem efeito suspensivo automático (art. 55 LMP). A instância de recurso pode conceder o efeito suspensivo mediante requerimento urgente, mas apenas se as condições estiverem preenchidas: verosimilhança do direito invocado, interesse na manutenção do estado atual, e ponderação dos interesses em presença (público vs. concorrente preterido).
Posso obter uma indemnização por danos se fui ilegalmente preterido num contrato público?
Sim, mas as vias são limitadas. Se o contrato já foi adjudicado e executado, o concorrente ilegalmente preterido pode pedir uma indemnização por danos limitada (muitas vezes o lucro cessante, por vezes os custos da proposta). As indemnizações só são concedidas em caso de culpa provada da entidade adjudicante. A jurisprudência tende a ser restritiva neste ponto no direito suíço.