La cession de créance est le contrat par lequel un créancier — le cédant — transfère sa créance à un tiers — le cessionnaire — qui devient ainsi le nouveau titulaire de ce droit. Ce mécanisme est régi par les art. 164 à 174 du Code des obligations (CO). Sa particularité fondamentale est qu'il s'opère sans le consentement du débiteur, lequel n'est pas partie à l'opération mais en subit les effets. La cession de créance est un outil fréquemment utilisé en pratique, notamment dans les opérations de financement, la gestion de portefeuilles de créances et les sûretés bancaires.
Le principe de la cession (art. 164 CO)
L'art. 164 al. 1 CO pose le principe fondamental : le créancier peut céder sa créance à un tiers sans le consentement du débiteur. La cession est un acte juridique entre cédant et cessionnaire qui produit ses effets indépendamment de la volonté du débiteur.
Ce principe souffre toutefois trois catégories d'exceptions, prévues à l'art. 164 al. 1 CO, dans lesquelles la cession est exclue :
- Exclusion légale : certaines créances sont incessibles en vertu d'une disposition légale (par exemple, certaines créances alimentaires, les créances en réparation du tort moral strictement personnelles, ou les créances de salaire dans certaines limites fixées par le droit des poursuites).
- Exclusion conventionnelle : le créancier et le débiteur peuvent convenir dans leur contrat que la créance ne pourra pas être cédée à un tiers (clause d'incessibilité). Une telle clause est valable et opposable au cessionnaire qui en avait connaissance.
- Exclusion par la nature de l'affaire : certaines créances sont incessibles en raison de leur caractère strictement personnel, c'est-à-dire lorsque la personne du créancier est déterminante pour l'exécution de la prestation.
La forme de la cession (art. 165 CO)
L'art. 165 al. 1 CO soumet la cession à une exigence de forme écrite : la cession n'est valable que si elle est constatée par écrit. Cette règle est une condition de validité (ad validitatem) et non une simple règle de preuve. L'absence d'écrit rend la cession nulle, et aucun autre moyen de preuve ne peut suppléer à ce défaut de forme.
En revanche, l'art. 165 al. 2 CO précise que la promesse de céder — c'est-à-dire l'accord préalable par lequel les parties s'engagent à conclure ultérieurement une cession — n'est soumise à aucune forme spéciale, sauf disposition légale contraire applicable à la créance concernée. Elle peut donc être conclue oralement.
L'écrit requis pour la cession elle-même peut prendre la forme d'un acte sous seing privé. Il doit mentionner la créance cédée de manière à l'identifier suffisamment et exprimer la volonté du cédant de la transférer au cessionnaire.
L'étendue de la cession (art. 170 CO)
La cession ne porte pas uniquement sur la créance principale. L'art. 170 al. 1 CO prévoit que la créance passe au cessionnaire avec tous ses accessoires, notamment :
- Les droits de préférence (privilèges légaux attachés à la créance)
- Les sûretés réelles constituées en garantie (gage mobilier, hypothèque)
- Les cautionnements garantissant la créance
- Les intérêts échus au moment de la cession, sauf convention contraire
- Les autres droits accessoires liés à la créance (droits formateurs, droits à des documents)
Ce principe d'accessoriété garantit que le cessionnaire reçoit une créance aussi efficacement garantie que celle dont bénéficiait le cédant. La cession du cautionnement en particulier mérite attention : le garant reste tenu envers le cessionnaire dans les mêmes conditions qu'envers le cédant.
Le paiement au cédant avant notification (art. 167 CO)
Le débiteur qui n'a pas été informé de la cession peut continuer à traiter le cédant comme son créancier. L'art. 167 CO le protège expressément : si le débiteur paie au cédant de bonne foi avant d'avoir eu connaissance de la cession, il est libéré.
Cette règle repose sur la protection de la bonne foi du débiteur. Pour qu'elle s'applique, deux conditions doivent être réunies :
- Le débiteur ignorait la cession au moment du paiement (bonne foi subjective)
- Le débiteur a payé au cédant, c'est-à-dire à l'ancien créancier
Si ces conditions sont remplies, le cessionnaire ne peut pas réclamer un second paiement au débiteur : il doit se retourner contre le cédant qui a indûment perçu le montant. En revanche, si le débiteur avait connaissance de la cession au moment du paiement, il n'est pas libéré et reste tenu envers le cessionnaire.
Il appartient donc au cessionnaire de notifier promptement la cession au débiteur pour éviter ce risque. Cette notification n'est soumise à aucune forme particulière, mais la preuve de la notification incombe au cessionnaire.
Les exceptions opposables par le débiteur (art. 169 CO)
La cession ne doit pas aggraver la situation du débiteur. L'art. 169 al. 1 CO lui garantit ce droit : le débiteur peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu'il aurait pu opposer au cédant au moment où il a eu connaissance de la cession.
Ces exceptions comprennent notamment :
- L'inexistence ou la nullité de la créance cédée
- L'extinction de la créance par paiement, compensation ou remise
- La compensation avec une créance que le débiteur détenait contre le cédant
- Les vices du consentement affectant le contrat dont la créance est issue
- Les exceptions contractuelles (délais de paiement accordés, conditions non remplies)
L'art. 169 al. 2 CO précise que si le débiteur avait une créance à compenser contre le cédant, la compensation reste possible après la cession dans la mesure où elle était réalisable au moment de la notification.
La garantie du cédant (art. 171-173 CO)
Le régime de garantie du cédant varie selon que la cession est à titre onéreux ou à titre gratuit.
Cession à titre onéreux (art. 171 CO)
En cas de cession à titre onéreux — lorsque le cédant reçoit une contrepartie pour le transfert de la créance — l'art. 171 CO impose au cédant une garantie d'existence de la créance au moment de la cession. Le cédant répond si la créance :
- N'existe pas ou n'a jamais existé
- Est éteinte (par paiement antérieur, par exemple)
- Est affectée d'une exception que le cédant n'a pas révélée
Cette garantie est une garantie légale ; elle s'applique même si aucune clause contractuelle ne la prévoit. Les parties peuvent toutefois l'étendre ou la restreindre conventionnellement.
Absence de garantie de solvabilité (art. 173 CO)
L'art. 173 al. 1 CO pose une règle claire : le cédant ne répond pas de la solvabilité du débiteur, sauf convention expresse en ce sens. Le risque d'insolvabilité du débiteur est donc transféré au cessionnaire avec la créance. Si les parties souhaitent que le cédant supporte ce risque — notamment dans les opérations d'affacturage (factoring) avec recours — elles doivent le stipuler expressément dans l'acte de cession.
Cession à titre gratuit
En cas de cession à titre gratuit (par exemple une donation de créance), le cédant ne doit aucune garantie d'existence, sauf stipulation contraire. Le cessionnaire accepte la créance dans l'état où elle se trouve.
Comparaison avec d'autres mécanismes juridiques
| Mécanisme | Base légale | Objet du transfert | Consentement requis |
|---|---|---|---|
| Cession de créance | Art. 164 CO | La créance (actif) est transférée à un tiers | Pas besoin du consentement du débiteur |
| Reprise de dette | Art. 175 CO | La dette (passif) est reprise par un tiers | Consentement du créancier requis |
| Subrogation légale | Art. 110 CO | Transfert légal de la créance au tiers qui a payé | Opère de plein droit, sans accord des parties |
| Novation | Art. 116 CO | L'ancienne obligation s'éteint, une nouvelle naît | Accord de toutes les parties requis |
| Délégation | Art. 176 CO | Le délégant charge le délégué de payer au délégant | Accord tripartite (délégant, délégué, créancier) |
La cession légale (cessio legis)
Outre la cession conventionnelle, le droit suisse connaît des transferts de créances opérés de plein droit par la loi, sans qu'un acte de cession soit nécessaire. Ces transferts légaux produisent les mêmes effets que la cession conventionnelle mais résultent d'un événement juridique défini par la loi.
Les principaux cas de cession légale sont :
- Art. 110 ch. 1 CO : subrogation du tiers qui paie la dette d'autrui en étant tenu au paiement avec lui ou pour lui (codébiteur solidaire, garant hypothécaire, caution)
- Art. 149 CO : le codébiteur solidaire qui a payé plus que sa part est subrogé dans les droits du créancier à concurrence de son droit de recours contre les autres codébiteurs
- Art. 401 CO : le mandant qui indemnise le mandataire est subrogé dans ses droits contre les tiers
- Diverses dispositions du droit des assurances prévoyant la subrogation de l'assureur dans les droits de l'assuré (art. 72 LCA)
La cession à titre de sûreté (fiducie)
La cession à titre de sûreté, également appelée cession fiduciaire, est une pratique largement répandue en matière bancaire et financière. Elle consiste pour un débiteur (le cédant-fiduciant) à transférer une créance à son créancier (le cessionnaire-fiduciaire, typiquement une banque) à titre de garantie du remboursement d'un prêt ou de l'exécution d'une obligation.
Sur le plan juridique, la cession fiduciaire est une cession au sens des art. 164 ss CO : elle doit respecter la forme écrite et produit un véritable transfert de la créance. La spécificité est que ce transfert est limité dans son but : le cessionnaire ne peut exercer ses droits sur la créance que dans la mesure nécessaire à la réalisation de la sûreté. Si l'obligation garantie est éteinte, le cessionnaire est tenu de restituer la créance au cédant.
En cas d'insolvabilité du cédant, la créance cédée en fiducie n'entre pas dans la masse en faillite (sous réserve des conditions de l'art. 164 CO et de la notification au débiteur cédé), ce qui constitue l'intérêt pratique principal de cette sûreté.
Questions fréquentes sur la cession de créances en Suisse
La cession de créance nécessite-t-elle l'accord du débiteur ?
Non. Selon l'art. 164 al. 1 CO, le créancier peut céder sa créance à un tiers sans le consentement du débiteur. Le débiteur n'est toutefois pas sans protection : il conserve toutes les exceptions qu'il aurait pu opposer au cédant, et il est libéré s'il paie au cédant de bonne foi avant d'avoir eu connaissance de la cession (art. 167 CO). La cession peut en revanche être exclue par convention entre le créancier et le débiteur.
Quelle forme doit revêtir la cession ?
L'art. 165 al. 1 CO impose que la cession soit constatée par écrit pour être valable. Il suffit d'un écrit simple : il n'est pas requis que le document soit authentifié ou signé en présence d'un notaire. En revanche, la promesse de céder une créance (le contrat préalable à la cession elle-même) peut être conclue sans forme particulière, sauf si la loi en dispose autrement pour la créance concernée.
Que se passe-t-il si le débiteur paie au cédant après la cession ?
Deux situations se distinguent. Si le débiteur paie au cédant avant d'avoir eu connaissance de la cession et de bonne foi, il est libéré (art. 167 CO) — le cessionnaire doit alors se retourner contre le cédant. Si le débiteur paie au cédant après avoir eu connaissance de la cession, il n'est pas libéré : le cessionnaire peut lui réclamer à nouveau le paiement, le débiteur disposant ensuite d'un recours contre le cédant qui a indûment perçu le paiement.
Le cédant garantit-il que le débiteur paiera ?
Non, en principe. L'art. 173 al. 1 CO précise que le cédant ne répond pas de la solvabilité du débiteur, sauf convention contraire. En cas de cession à titre onéreux, le cédant garantit uniquement l'existence de la créance au moment de la cession (art. 171 CO) : il répond si la créance n'existe pas, est éteinte ou est affectée d'une exception non révélée. Les parties peuvent toutefois prévoir contractuellement une garantie de solvabilité plus étendue.
Puis-je céder une créance à titre de sûreté pour un prêt ?
Oui. La cession à titre de sûreté (cession fiduciaire) est une pratique reconnue en droit suisse, couramment utilisée dans le domaine bancaire. Le débiteur (cédant) transfère une créance au créancier (cessionnaire, par exemple une banque) à titre de garantie du remboursement d'un prêt. Si le prêt est remboursé, le cessionnaire restitue la créance. Cette opération obéit aux mêmes règles de forme et d'opposabilité que toute cession (art. 165 CO).
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