El art. 55 ap. 1 del Código de las Obligaciones (CO) dispone que el empleador es responsable del daño causado por sus trabajadores u otros auxiliares en el ejercicio de sus funciones, a menos que pruebe haber adoptado toda la diligencia que las circunstancias imponían para evitar un daño de esa naturaleza. Esta disposición instaura una responsabilidad basada en una presunción de culpa — denominada presunción de culpa in eligendo, instruendo et custodiendo — que pesa sobre el empleador desde el momento en que se cumplen las condiciones de aplicación. La carga de la prueba queda así invertida: corresponde al empleador demostrar su diligencia, y no a la víctima probar la culpa.
El marco del art. 55 CO
El art. 55 CO es una norma de responsabilidad extracontractual (delictual) que protege a los terceros — es decir, a las personas que no son parte de un contrato con el empleador — frente a los daños causados por los actos ilícitos de los auxiliares en el ejercicio de su actividad. Se inscribe en el sistema general de responsabilidad civil definido en los art. 41 ss CO.
La responsabilidad del empleador en virtud del art. 55 CO presenta dos características esenciales:
- Presunción de culpa: la ley presume que el daño resulta de una falta de diligencia del empleador en la elección, instrucción o vigilancia del auxiliar. Esta presunción puede ser refutada mediante la prueba liberatoria.
- Responsabilidad por hecho ajeno: el empleador responde de un comportamiento que él mismo no ha tenido, pero que ha sido cometido por una persona de la que se sirve en su actividad.
El art. 55 CO no prevé una responsabilidad causal pura (a diferencia, por ejemplo, de la responsabilidad del titular de un vehículo en virtud de la LTC): el empleador dispone de una salida legal si prueba su diligencia.
La noción de auxiliar
La noción de auxiliar en el sentido del art. 55 CO es más amplia que la de empleado en el sentido del derecho laboral. Es auxiliar toda persona de la que el empleador se sirve para llevar a cabo su actividad o cumplir sus obligaciones, con independencia de que el vínculo jurídico sea un contrato de trabajo, un contrato de mandato, un aprendizaje, unas prácticas o cualquier otro vínculo. No se requiere la existencia de un contrato de trabajo.
La doctrina y la práctica aplican generalmente los siguientes criterios para calificar a una persona de auxiliar:
- El auxiliar actúa en interés del empleador o por su cuenta
- El empleador dispone de un poder de dirección o instrucción sobre la manera de ejecutar la tarea
- El acto dañoso se produce en el ejercicio del trabajo encomendado, y no en un contexto puramente privado
Es importante distinguir el auxiliar en el sentido del art. 55 CO (responsabilidad delictual) del auxiliar en el sentido del art. 101 CO (responsabilidad contractual). En el primer caso, la relación se aprecia en relación con los terceros; en el segundo, en relación con la contraparte del empleador.
Las condiciones de aplicación del art. 55 CO
Para que la responsabilidad del empleador sea comprometida en virtud del art. 55 CO, deben cumplirse cuatro condiciones acumulativas:
- Un acto ilícito del auxiliar: el auxiliar debe haber cometido un acto que, por sí mismo, constituiría una responsabilidad civil delictual en el sentido de los art. 41 ss CO (violación de una norma jurídica, lesión de un derecho absoluto, etc.).
- Un daño: la víctima debe haber sufrido un perjuicio patrimonial o, en los casos previstos por la ley, un daño moral (art. 47 y 49 CO).
- Un vínculo de causalidad natural y adecuado entre el acto del auxiliar y el daño.
- El acto debe haberse cometido en el ejercicio del trabajo encomendado: debe existir un vínculo funcional entre la tarea asignada y el acto dañoso. Un acto cometido totalmente al margen de cualquier relación con el trabajo encomendado no compromete la responsabilidad del empleador.
La culpa personal del empleador no es una condición de aplicación: la ley presume esa culpa. Este es el mecanismo central del art. 55 CO.
La prueba liberatoria
El empleador puede exonerarse de su responsabilidad probando que adoptó toda la diligencia que las circunstancias imponían para evitar un daño del tipo que se produjo. Esta prueba liberatoria, expresamente prevista en el art. 55 ap. 1 in fine CO, versa sobre tres niveles de diligencia:
- Cura in eligendo (diligencia en la elección): el empleador debe haber seleccionado al auxiliar con cuidado, verificando sus cualificaciones, aptitud y seriedad para la tarea a realizar.
- Cura in instruendo (diligencia en la instrucción): el empleador debe haber dado al auxiliar instrucciones claras, adecuadas y suficientes para permitirle ejecutar su tarea sin causar daños a terceros.
- Cura in custodiendo (diligencia en la vigilancia): el empleador debe haber ejercido una vigilancia apropiada sobre el auxiliar en la ejecución de su tarea.
La prueba liberatoria se aprecia en función de las circunstancias concretas: cuanto más peligrosa sea la actividad, más elevadas son las exigencias de diligencia. No basta con haber implantado medidas generales de seguridad; es preciso además que estas medidas estén adaptadas a los riesgos específicos de la actividad en cuestión. En la práctica, los tribunales raramente admiten esta prueba liberatoria.
Articulación con la responsabilidad contractual (art. 101 CO)
El art. 101 CO regula la responsabilidad del deudor cuando recurre a auxiliares para ejecutar sus obligaciones contractuales. El régimen es fundamentalmente diferente del del art. 55 CO:
| Criterio | Art. 55 CO (responsabilidad delictual) | Art. 101 CO (responsabilidad contractual) |
|---|---|---|
| Ámbito de aplicación | Relaciones extracontractuales (con terceros) | Relaciones contractuales (con la contraparte) |
| Naturaleza de la responsabilidad | Presunción de culpa (refutable) | Responsabilidad objetiva (no refutable) |
| Prueba liberatoria | Sí: prueba de la diligencia (elección, instrucción, vigilancia) | No: no existe prueba liberatoria por diligencia |
| Severidad | Menos severa (exoneración posible) | Más severa (responsabilidad plena) |
| Exclusión contractual | Posible dentro de los límites del art. 100 CO | Limitada (art. 100 ap. 1 CO: excluida para culpa grave) |
| Fundamento | Art. 41 ss CO (responsabilidad civil general) | Incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato |
Cuando un mismo acto dañoso causa a la vez un daño contractual y un daño delictual (por ejemplo, un prestador de servicios que causa un perjuicio a su cliente y a un tercero simultáneamente), los dos regímenes pueden acumularse, pero sus condiciones de aplicación y sus efectos deben analizarse por separado.
Responsabilidad civil y responsabilidad penal — distinción
La responsabilidad del empleador por sus auxiliares en virtud del art. 55 CO es una responsabilidad civil, distinta de la responsabilidad penal. Esta distinción es fundamental:
- Responsabilidad civil (art. 55 CO): tiene por objeto reparar el daño sufrido por la víctima. El empleador está obligado a pagar daños y perjuicios y, en su caso, una indemnización por daño moral. La culpa del auxiliar se presume; la del empleador también. La acción corresponde a la víctima (o a sus herederos).
- Responsabilidad penal: tiene por objeto sancionar un comportamiento reprochable. En el derecho suizo, la responsabilidad penal es personal (art. 7 CP): el empleador no puede ser condenado penalmente por los actos de sus auxiliares, salvo que él mismo haya cometido un delito (por ejemplo, una falta de vigilancia punible, o un delito en virtud del derecho penal de la empresa en el sentido del art. 102 CP para determinados delitos específicos).
El art. 102 CP prevé una responsabilidad penal de la empresa (persona jurídica) por determinados delitos cuando, a causa de una deficiencia en la organización interna, el delito no puede imputarse a ninguna persona física determinada. Esta responsabilidad penal de la empresa es distinta e independiente de la responsabilidad civil del art. 55 CO.
En el plano procesal, una condena penal del auxiliar no prejuzga automáticamente la responsabilidad civil del empleador, y viceversa. Los dos procedimientos siguen reglas de prueba y estándares diferentes.
Repetición contra el auxiliar (art. 55 ap. 2 CO)
El art. 55 ap. 2 CO reserva expresamente el derecho de repetición del empleador contra el auxiliar responsable del daño. El empleador que ha indemnizado a la víctima queda subrogado en los derechos de esta última y puede ejercer una acción de repetición contra el auxiliar culpable.
Esta repetición está, sin embargo, encuadrada por las normas del derecho laboral, en particular el art. 321e CO que regula la responsabilidad del trabajador frente al empleador. Según esta disposición, la responsabilidad del trabajador se modula en función de:
- Del grado de culpa: en caso de culpa leve, la repetición puede reducirse o excluirse, especialmente cuando el riesgo profesional es inherente a la actividad ejercida; en caso de culpa grave o intencional, la repetición será en cambio generalmente admitida en toda su extensión.
- Del riesgo profesional: los riesgos normales relacionados con la ejecución del trabajo no deben recaer íntegramente sobre el auxiliar si este solo ha cometido una culpa leve.
- De la posición jerárquica y la experiencia del auxiliar: una persona con experiencia que ocupa una posición de responsabilidad estará sujeta a un estándar de diligencia más elevado.
La acción de repetición del empleador contra el auxiliar prescribe en los plazos ordinarios (cfr. infra). Cabe señalar que el empleador no puede, en principio, acordar de antemano con el auxiliar una exclusión total de la responsabilidad de este último si ello supusiera eludir los requisitos legales.
Caso particular del trabajo temporal y la cesión de personal
El trabajo temporal (o cesión de personal en el sentido de la Ley federal sobre el servicio de empleo, LSE) plantea cuestiones específicas en cuanto a la aplicación del art. 55 CO. En este marco, procede distinguir dos actores: el empleador formal (la empresa de trabajo temporal, que es el empleador en virtud del contrato de trabajo) y el empleador de hecho (la empresa cliente, que dirige efectivamente al trabajador temporal).
La jurisprudencia y la doctrina admiten en general que:
- La empresa cliente (empleador de hecho) puede ser considerada responsable en virtud del art. 55 CO por los daños causados por el trabajador temporal que dirige, ya que ejerce el poder efectivo de vigilancia e instrucción durante la misión.
- La empresa de trabajo temporal (empleador formal) sigue siendo, en principio, responsable de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo y también puede ser demandada si se acredita una deficiencia en la elección o presentación del trabajador.
En la práctica, los contratos de puesta a disposición entre la empresa de trabajo temporal y la empresa cliente prevén generalmente cláusulas de distribución de responsabilidades e indemnización. Estas cláusulas son válidas dentro de los límites del art. 100 CO.
Prescripción (art. 60 CO)
Las acciones basadas en el art. 55 CO están sujetas a los plazos de prescripción del art. 60 CO, revisado con ocasión de la entrada en vigor del nuevo derecho de la prescripción el 1 de enero de 2020:
- 3 años a contar del día en que la parte perjudicada tuvo conocimiento del daño y de la persona obligada a la reparación (plazo relativo).
- 10 años a contar del día en que el hecho dañoso se produjo o cesó (plazo absoluto ordinario).
- 20 años a contar del día en que el hecho dañoso se produjo o cesó, cuando el hecho dañoso es un acto punible sancionable con una pena privativa de libertad más larga (art. 60 ap. 1bis CO, introducido en 2020).
La prescripción puede ser interrumpida por los actos previstos en los art. 135 ss CO, en particular por un reconocimiento de deuda, una ejecución o una acción judicial. Debe prestarse especial atención al cumplimiento de estos plazos, ya que una demanda prescrita será desestimada con independencia del fundamento de las pretensiones de fondo.
En caso de concurso entre la responsabilidad del art. 55 CO y una responsabilidad contractual, los plazos de prescripción aplicables son los que corresponden a la naturaleza de cada pretensión.
Preguntas frecuentes sobre la responsabilidad del empleador por sus auxiliares
¿Quién se considera auxiliar en el sentido del art. 55 CO?
Es auxiliar toda persona de la que el empleador se sirve para realizar su trabajo o cumplir sus obligaciones, ya sea en el marco de un contrato de trabajo, de un mandato o de cualquier otro vínculo jurídico. El término es interpretado ampliamente por la doctrina: puede tratarse de un empleado, un aprendiz, un becario o incluso un subcontratista en determinadas condiciones. Lo esencial es que el auxiliar actúe en interés del empleador o siguiendo sus instrucciones en el momento del daño. La condición de auxiliar no requiere la existencia de un vínculo de subordinación en sentido estricto del derecho laboral.
¿Cómo puede el empleador exonerarse de su responsabilidad según el art. 55 CO?
El art. 55 ap. 1 CO ofrece al empleador una prueba liberatoria: queda exonerado de su responsabilidad si demuestra haber adoptado toda la diligencia que las circunstancias imponían para evitar un daño de esa naturaleza (cura in eligendo, instruendo et custodiendo). En concreto, el empleador debe probar (1) que seleccionó cuidadosamente al auxiliar en relación con la tarea a realizar, (2) que le dio instrucciones adecuadas, y (3) que ejerció una vigilancia apropiada. Esta prueba se aprecia con rigor: cuanto más peligrosa sea la actividad o más delicada la tarea, más elevados serán los requisitos de diligencia. En la práctica, esta exoneración rara vez es admitida.
¿Cuál es la diferencia entre el art. 55 CO y el art. 101 CO?
El art. 55 CO regula la responsabilidad extracontractual (delictual) del empleador por los actos ilícitos cometidos por sus auxiliares frente a terceros, con una presunción de culpa susceptible de ser refutada. El art. 101 CO regula la responsabilidad contractual del deudor por sus auxiliares frente a su contraparte: en tal caso, la responsabilidad es objetiva y en principio no puede ser excluida mediante prueba de diligencia. En otras palabras, el art. 101 CO es más severo que el art. 55 CO porque no prevé una prueba liberatoria comparable. El ámbito de aplicación difiere: el art. 55 CO se aplica fuera del contrato (responsabilidad extracontractual), mientras que el art. 101 CO se aplica en el marco de una relación contractual preexistente.
¿Es el subcontratista auxiliar del contratista principal en el sentido del art. 55 CO?
En principio, no. La responsabilidad del art. 55 CO requiere que el empleador ejerza un poder de dirección sobre el auxiliar y que este actúe en su esfera de actividad. El subcontratista es generalmente una entidad jurídicamente independiente que ejecuta su propio trabajo bajo su propia responsabilidad y no se encuentra en un vínculo de subordinación con el contratista principal. Sin embargo, si el contratista principal ejerce un control efectivo sobre las modalidades de ejecución del subcontratista, o si este último está integrado en la organización del contratista, puede imponerse la calificación de auxiliar. Cada situación debe apreciarse caso por caso. En el ámbito contractual, la cuestión se resuelve de manera diferente por el art. 101 CO.
¿Puede el empleador repetir contra su auxiliar tras haber indemnizado a la víctima?
Sí. El art. 55 ap. 2 CO reserva expresamente el derecho de repetición del empleador contra el auxiliar culpable. El empleador que ha indemnizado al tercero perjudicado se subroga en los derechos de este último y puede ejercer una acción de repetición contra el auxiliar en la medida en que este sea responsable del daño. El importe de la repetición está, sin embargo, limitado por el art. 321e CO (responsabilidad del trabajador frente al empleador), que tiene en cuenta el grado de culpa y el riesgo profesional. En caso de culpa leve, la repetición puede reducirse o incluso excluirse. En caso de culpa grave o intencional del auxiliar, la repetición será en cambio generalmente admitida en toda su extensión.